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Le conseiller en investissement financier face à ses responsabilités

Evolution des règles de la distribution des produits financiers, rémunération des apporteurs d’affaires, contrôle accru des régulateurs, adaptation du statut d’IOBSP. Autant de règles qui conduisent les conseillers à s’interroger sur l’avenir de leur métier. Hugues Bouchetemble, Kramer Levin Naftalis & Frankel LlP a fait le point.
Hugues Bouchetemble

Evolution des règles de la distribution des produits financiers

En ce qui concerne l’évolution du statut de CIF, l’avocat Hugues Bouchetemble, Kramer Levin Naftalis & Frankel LlP,  concède que l’accumulation des règles de droit sur différents aspects de l’activité de ces conseillers peut nuire à la lisibilité de ce statut.

Par exemple, avec MIF 2 et DDA, des interrogations - désormais largement connues – sur leur modèle de rémunération se sont manifestées.  

Les règles qui s’appliquent reposent sur une mille-feuille règlementaire composé des couches du statut de CIF, d’IOBSP pour les distributeurs de crédit, d’intermédiaire en assurance et d’intermédiaire en biens divers.  

Conclusion : « les CGPI se retrouveront confrontés à un mini-séisme même si l’essentiel était déjà là ».

Les rétrocessions, le « gros sujet »

A ce propos, « l’idée du législateur européen est de dire que lorsque le conseiller se fait rémunérer par le producteur, il tombe sous le coup d’un conflit d’intérêt qui est interdit. Cette règle est déjà posée par MIF I mais ici l’exception est basée sur le constat que la majorité des CGP sont rémunérés par les producteurs. En conséquence, on a inventé le concept d’amélioration du service rendu au client ».

« La directive MIF II va plus loin : elle s’intéresse à cette notion d’amélioration ». En trois options, il s’agit de se positionner sur la base d’une large palette de produits financiers, de donner à ses clients des outils d’aide à la décision et de réaliser des visites régulières à ses clients.  

En revanche, il est bien établi que lorsque vous êtes CGP dit « indépendant », aucune rétrocession n’est envisageable.  

En même temps, le législateur européen a travaillé sur la distribution d’assurance. « Les concepts sont quasiment identiques mais l’esprit est différent ». En ce qui concerne les services financiers, le principe demeure l’interdiction mais cette règle est marquée par des exceptions. Alors que dans l’assurance, c’est l’inverse, c’est autorisé même s’il existe quelques situations dans lesquelles c’est interdit. En tout état de cause, l’état du droit tel qu’il est ne va pas changer fondamentalement les pratiques de Place.

Quelle pratique adoptée ?

Le meilleur conseil à donner aux CGP est « d’avoir une seule et même pratique pour que ce soit simple à gérer ».

Autre possibilité : se conformer complétement à la loi via la mise en œuvre d’une procédure interne en expliquant que la vente d’instruments financiers donne lieu à une visite, au moins annuelle, de sa clientèle.   

Quels schémas alternatifs ?

-          L’apport d’affaire :

« On a vu fleurir certains schémas sur la Place », basés notamment sur le fait que ces règles s’appliquent dans le cadre d’un service d’investissements lorsque le conseiller est en situation de contact direct avec la clientèle mais pas forcément entre professionnels. Le raisonnement suivi : le conseiller se soustrait de l’application de toutes ces règles car il réalise un apport d’affaire, sans se soumettre à un service d’investissement donc sans la contrainte des directives MIF. « Dans ce cas, il faut toucher une rémunération Up front. Si vous êtes rémunérés en fonction de l’encours, vous entrez à nouveau dans la catégorie des services d’investissement ».  

-          Les clauses de seuil :

Il est également question d’introduire des clauses de seuil dans le contrat. En revanche, si la rémunération se rapproche trop des encours, un risque de remise en cause de cette clause existe. Cette voie doit être utilisée avec grande précaution.

-          L’interposition de professionnels

-          Les plates-formes de sous distribution

-          Mécanisme d’indication de paiement :

Pour le CGP, il est question d’être rémunéré par le producteur sur indication de son client.

Pour l’avocat, il est question d’être réservé sur ce schéma.

Le devoir de conseil et la gouvernance produit

C’est un sujet « riche en symboles » pour l’avocat. La commission européenne a une idée fixe qui est de supprimer tout risque client au moment de la souscription d’un produit financier. Il s’agit de mettre en place plusieurs filtres. D’abord, on instaure une série de contrôles : un questionnaire de connaissance du client, du conseil et le suivi de ce conseil.

En raison du contentieux, une nouvelle obligation d’identification du marché cible à la charge des professionnels est mise en place. « Lorsqu’on fait un comparatif, rares sont les domaines où on oblige un producteur à élaborer un marché cible : il s’agit du domaine du médicament et des armes à feu ».

« On prive l’investisseur de son degré de discernement : on dit si c’est pour vous ou pas », retient Hugues Bouchetemble.

Ici, le rôle qui incombe au CIF est double puisqu’il doit lui aussi mettre en place un marché cible et définir une stratégie de distribution en adéquation. Il sera forcément question de créer des marchés cibles commun à ceux du producteur.

 Le contrôle accru des régulateurs

Les années 2015 et 2016 ont été « assez riches » devant la commission des sanctions de l’AMF. Il en ressort des enseignements sur le périmètre de l’activité du conseil en investissement financier (CIF). Par exemple, des distributeurs ont structuré des produits en faisant valoir que leur activité s’exerçait hors conseil, ce que l’AMF n’a pas validé. La commission a développé une approche très pragmatique. Entre autres, dès lors qu’une démarche d’enregistrement en qualité de CIF a été effectuée auprès de l’Orias, le régulateur pose une présomption. 

Pour aller plus loin sur la question des obligations à la charge des distributeurs, qu’ils soient intermédiaires et assurance ou conseiller en investissements financiers (CIF), lire l’entretien avec Hugues Bouchetemble du cabinet Kramer Levin. Ce document intitulé « CIF : Un statut en pleine lumière », est accessible en ligne ici : https://www.agefiactifs.com/droit-et-fiscalite/article/cif-un-statut-en-pleine-lumiere-75498