Pour souscrire un contrat de retraite ou de prévoyance Madelin, le travailleur non salarié (TNS) doit justifier qu’il est à jour de ses cotisations aux régimes obligatoires gérés par le RSI (régime social des indépendants). Cette obligation est normalement mentionnée dans les documents d’adhésion. 

Un risque de sanction qui concerne aussi bien les TNS…

L’obligation de cotiser aux régimes obligatoires est codifiée à l’article L. 652-4 du Code de la Sécurité sociale (CSS). Celui-ci prévoit qu'« est entachée d'une nullité d'ordre public toute clause ou convention conclue par toute personne légalement tenue de cotiser à un régime d'assurance obligatoire institué par le présent livre et garantissant les risques couverts à titre obligatoire par lesdits régimes, lorsque cette personne n'est pas à jour des cotisations dues à ce titre au moment de la conclusion ou du renouvellement du contrat ».

L’article poursuit en mentionnant que toute personne physique proposant ou faisant souscrire, et tout assuré souscrivant une telle clause ou convention en infraction à ces dispositions sont passibles de sanctions pénales (amende de 5e classe - R. 652-1 du CSS). Il termine en précisant que « les personnes condamnées pour avoir fait souscrire des clauses ou conventions entachées d'une nullité d'ordre public sont tenues solidairement responsables des cotisations obligatoires d'assurance maladie et d'assurance vieillesse qui auraient dû être versées par l'assuré depuis la date de la souscription desdites clauses ou conventions ». 

… que les assureurs et leurs intermédiaires.

Si, à l’occasion d’un contrôle fiscal, il apparaît que l’adhérent n’est pas à jour de ses cotisations obligatoires, « l’administration réintègre aux résultats imposables de l’exploitant le montant des cotisations déduites sur l’ensemble de la période vérifiée », avance un assureur. En prévoyant que les personnes condamnées pour avoir fait souscrire des clauses ou conventions entachées d'une nullité d'ordre public sont « tenues solidairement responsables des cotisations obligatoires d'assurance maladie et d'assurance vieillesse qui auraient dû être versées par l'assuré depuis la date de la souscription desdites clauses ou conventions  », l’article L. 652-4 du CSS semble viser large. Les intermédiaires comme les assureurs doivent se sentir concernés. 

Faire évoluer les textes.

Cette réglementation date de la loi de 1994. A l’époque, il s’agissait de dissiper les craintes des régimes des indépendants de voir leurs assurés sociaux se dispenser de leurs cotisations obligatoires au profit de contrats à adhésion individuelle, par définition comportant des droits individualisés, notamment en assurance retraite, car gérés par capitalisation. N’est-elle pas devenue obsolète, s’interrogent bon nombre de professionnels ? La question mérite d’être posée, d’autant que certains acteurs seraient moins regardants que d’autres à l’adhésion, entraînant ainsi une concurrence peu loyale entre les acteurs sur le marché (lire l'encadré).

Une réécriture du texte pourrait aujourd’hui être envisagée en faisant peser, par exemple, une obligation d’information seulement sur les assureurs. « La solution ne serait-elle pas tout simplement de supprimer cette réglementation en se limitant à une déclaration sur l’honneur de l’adhérent d’être à jour du montant de ses cotisations obligatoires au moment de la souscription et du renouvellement du contrat et de déclarer ce dernier seul responsable en cas de non-respect de son obligation ?  », s’interroge Bruno Chrétien, le président de Factorielles.

Quant à savoir si le risque de redressement est théorique, la réponse est négative : « Certains courtiers ont été poursuivis par le passé », affirme une compagnie. Et rien ne dit qu’en cette époque difficile sur le plan budgétaire, l’administration ne devienne pas plus regardante.