Prévoyance et retraite collective

Les conseillers doivent être vigilants au cas des mandataires sociaux

La circulaire questions-réponses sur le caractère collectif et obligatoire est parue le 7 février dernier. Certains points sont importants pour les TPE/PME. Frank Wismer avocat associé du cabinet Fromont, Briens, livre une brève analyse et revient sur une décision toute récente du 13 février 2013 de la Cour de cassation.
Frank Wismer, avocat associé, Fromont, Briens

Après le décret du 9 janvier 2012 (n°2012-25), la circulaire du 25 septembre 2013 (n°2013/344), voici venue la lettre-circulaire Acoss du 4 février 2014 qui vient encore apporter une pierre à l’édifice doctrinal. Les 31 "questions/réponses" que compte ce texte contiennent certaines positions favorables (sort des « articles 36 de l’annexe de la CCN Agirc » non affiliés à l’Agirc, cas des CCN appliquées volontairement, prise en compte de l’âge dans le calcul des rentes de conjoint, recours souple aux taux croissants en fonction de la rémunération en matière de retraite,…). La circulaire précise aussi que le financement du comité d’entreprise, à condition qu’il bénéficie à l’ensemble des salariés, est assimilé à une contribution de l’employeur. Enfin, sur le cas des dispenses prévues par le décret du 9 janvier 2012 non applicables aux contrats mis en place par décision unilatérale de l’employeur, la Place est en attente d’un décret correctif, mais la circulaire indique que ces dispenses peuvent être instituées dès à présent dans l’attente du décret modificatif.

Ne pas confondre ce qu’exigent les Urssaf et le Code du commerce. L’Acoss considère qu’en l’absence de décision du conseil d’administration (ou délibération de l’assemblée générale pour une SARL), la seule hypothèse dans laquelle un mandataire social peut bénéficier d’un financement exonéré de l’entreprise en matière de prévoyance complémentaire ou de retraite supplémentaire est celle où la catégorie bénéficiaire est définie par référence au champ de la convention Agirc. Dans les autres cas, une telle décision (ou délibération) est nécessaire. Frank Wismer attire l’attention sur cet aspect et avertit les dirigeants et leurs conseils de ne pas s’en tenir à cette vision restrictive dans la mesure où le droit des sociétés impose que l’avantage soit autorisé, en toute hypothèse, par une décision du conseil d’administration pour les SA et par une délibération de l’assemblée générale pour les SARL. En d’autres termes, il ne faut pas confondre ce qu’exigent les Urssaf pendant leur contrôle avec ce qu’impose le Code du commerce.

Une lecture restrictive et contestable. Frank Wismer ajoute : si l’on peut penser de prime abord que cette réponse est favorable en ce qu’elle n’exige pas des Urssaf qu’elles sollicitent la production de l’autorisation de l’avantage lorsque le mandataire social est affilié à un régime de salariés « cadre au sens de l’girc », c’est une fausse bonne nouvelle. En réalité, il ne faut pas perdre de vue que la circulaire DSS du 25 septembre 2013 semble ne valider l’exonération du financement de l’entreprise au bénéfice du mandataire uniquement s’il est affilié à un régime catégoriel défini à partir du critère 1 du décret de janvier 2012 (cadre au sens de l’Agirc) ou du critère 2 (tranche de rémunération). Mais c’est une lecture très restrictive et particulièrement contestable. Les mandataires affiliés par ordre de la loi au régime général de sécurité sociale (art. L311-3 CSS) sont placés dans la même situation que des salariés cadres supérieurs. En droit, ils doivent bénéficier de l’exonération dans les mêmes conditions, même si celle-ci résulte des critères n°3 (catégorie ou classification des CCN) ou n°4 (sous catégorie de ces mêmes CCN). Rappelons que la Cour de cassation a validé cette assimilation sous l’empire des règles d’exonération antérieures au décret de janvier 2012 (Cass. 2ème Civ. 19 décembre 2013, n°12-28429). Il faut pouvoir opposer aux Urssaf cette décision qui me parait pouvoir être transposée aux règles actuelles.