Mise en place par  l’Accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013, la généralisation de la complémentaire santé en entreprise a été un chantier emblématique de la présidence de François Hollande. L’accord prévoyait le bénéfice d’une assurance des frais de santé pour tous les salariés le long de leur parcours professionnel. Obligatoire depuis le 1^er janvier 2016, son objectif est de couvrir entre 400.000 et 600.000 salariés qui ne bénéficient d’aucune couverture.

Un premier bilan mitigé.

Selon la dernière étude réalisée par Audirep pour le compte de la Fédération française de l’assurance (FFA) parue début mars, « 99 % des petites et moyennes entreprises et 95 % des très petites entreprises déclarent proposer une couverture santé à leurs collaborateurs, contre respectivement 85 % et 71 % en 2015. Plus de la moitié d’entre elles ont également choisi un niveau de garanties supérieur au niveau minimal ou à celui négocié par les branches ».

Du côté des mutuelles, la perception est plus contrastée. Selon le dernier baromètre de la Fédération nationale indépendante des mutuelles (Fnim), la généralisation de la complémentaire santé n’a fait augmenter que de 1 % le nombre de salariés couverts, la plupart l’étant déjà soit à titre individuel, soit par l’intermédiaire du contrat d’entreprise de leur conjoint.

Les taux d’insatisfaction constatés dans le baromètre sont de 61 % en ce qui concerne l’étendue des couvertures et de 63 % sur les tarifs. Un décalage qui peut s’expliquer par l’inadéquation entre les offres et les attentes en matière de garanties. « De nombreux chefs d’entreprise ont perçu l’ANI comme un poste de coût supplémentaire, ils ont souvent opté pour les garanties minimales, les moins chères, peu adaptées pour des salariés pouvant déjà être couverts à titre individuel et qui ont préféré garder leur contrat », analyse Olivier Massa, directeur du développement assurance de personnes et santé chez Siaci Saint Honoré.

Des parts de marché qui restent stables.

La Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (Dress) indique dans une récente étude sur la complémentaire santé que les mutuelles restent les principaux acteurs du marché de la complémentaire avec près de 18 milliards d’euros collectés. Très présentes sur le segment du contrat individuel, leur part de marché a pourtant tendance à régresser en raison de la restructuration dans le secteur et les fusions entre mutuelles.

Par comparaison, les compagnies d’assurances, qui collectent plus de 10 milliards d’euros, ont connu la progression la plus significative. « Elles sont les premières bénéficiaires du déclin de la mutualité du fait de réseaux de distribution particulièrement efficaces en assurance individuelle, sur un marché de plus en plus concurrentiel. Elles ont gagné 5 % de parts de marché en dix ans », précise le cabinet de conseil en actuariat Actuaris dans une note technique sur les contrats complémentaires.

Enfin, les institutions de prévoyance, très présentes sur le segment des contrats collectifs à destination des entreprises, constituent une part de marché stable, autour de 18 %, avec plus de 6 milliards collectés.

Malgré ces évolutions, de nombreux professionnels jugent que le marché est resté globalement stable. Le transfert massif des cotisations de contrats individuels au profit de contrats collectifs n’ayant pas eu lieu alors qu’il était redouté au moment de la mise en place de la généralisation.

La gestion de la période transitoire.

Le contrat Santé responsable est apparu en 2004 avec la loi sur la réforme de l’Assurance-maladie. Son objectif était de rationaliser les dépenses des assurés, tout en impliquant les professionnels de santé en régulant les dépassements d’honoraires. La prise en charge de ces derniers étant très variable d’un contrat à l’autre, les pouvoirs publics ont mis en place un cadre fiscal et social incitatif tant pour l’organisme assureur que l’entreprise.

Pour l’assureur, la mise en place du contrat responsable permet de diminuer par deux la taxe sur les conventions d’assurance (7 % au lieu de 14 %). Pour l’entreprise qui met en place un tel contrat pour ses salariés, elle bénéficie d’une exonération de charges sociales. Le caractère collectif et obligatoire ainsi que l’aspect responsable du contrat sont contrôlés par l’Ursaff. « Les conséquences d’un redressement Ursaff pour atteinte au caractère obligatoire se sont considérablement réduites avec la mise en place du redressement proportionné. Une entreprise n’est plus redressée sur l’ensemble du régime mais uniquement sur le nombre de salariés manquants », analyse Isabelle Hadoux-Vallier, avocat au cabinet August- Debouzy.

Les contrats collectifs obligatoires ont bénéficié d’une période transitoire afin de pouvoir basculer dans le nouveau régime des contrats responsables. « A compter du 1^er janvier 2018 tous les assureurs devront s’être conformés au nouveau cahier des charges voté en 2014. L’objectif affiché était de limiter les dépassements d’honoraires et de plafonner certaines garanties. On constate d’ores et déjà que cette réforme génère une augmentation du « reste à charge » des salariés, ce qui rend délicate la communication sur le sujet au sein des entreprises. C’est pourquoi de nombreux employeurs ont préféré rester en période transitoire le plus longtemps possible. La gestion de l’échéance risque donc d’être complexe pour les assureurs sur un plan administratif car ils doivent revoir tous leurs contrats et les adapter au nouveau cadre d’ici la fin de l’année », explique Charlotte Bertrand, avocat associé chez Fromont Briens.

La désignation invalidée.

Pour faciliter la généralisation de la complémentaire santé,  l’ANI a favorisé la mise en place d’accords de branche par l’intermédiaire des partenaires sociaux. Ce qui a bousculé la hiérarchie des normes en matière de négociation collective en donnant la priorité aux accords de branche plutôt qu’aux accords négociés au niveau de l’entreprise. « Il y a toujours eu une grande variété dans le contenu des accords. Certaines branches peuvent laisser une grande autonomie aux entreprises dans la mise en place des couvertures alors que d’autres négocieront un dispositif plus contraignant allant jusqu’au choix de l’organisme assureur en charge de la couverture », précise Isabelle Hadoux-Vallier.

Dans la procédure, l’organisme désigné par la branche a vocation à être l’assureur de toutes les entreprises de la branche qui ont signé l’accord. Cet avantage concurrentiel a créé un contentieux abondant (lire l’entretien avec Ludovic Blanc p. 11), émanant notamment des assureurs qui n’étaient pas retenus dans la désignation. « Les assureurs ont accepté de s’engager dans la généralisation de la complémentaire santé avec les branches à la condition que les entreprises aient le libre choix de l’organisme avec qui elles contractent. L’absence d’appel d’offres dans la procédure a mis le feu aux poudres car les assureurs ont estimé qu’il pouvait y avoir un conflit d’intérêts entre les partenaires sociaux et les institutions de prévoyance gérées par ces mêmes partenaires sociaux », indique une source proche du dossier. Dans sa décision du 13 juin 2013 (décision n°2013-672 DC), le Conseil constitutionnel a invalidé les clauses de désignation aux motifs qu’elles constituaient « une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle au regard de l’objectif poursuivi de mutualisation des risques ». Néanmoins, avant leur remplacement par le mécanisme de la recommandation, certaines branches ont pu passer des accords sur le modèle de la désignation.

Remise en cause des accords.

Certains accords de branche avec clause de désignation ont été étendus par arrêté ministériel. Ce qui a eu pour conséquence de les imposer aux entreprises non signataires. Le contentieux est remonté jusqu’à la Cour de justice de l’Union européenne, le 17 décembre 2015 (CJUE C-25/14 etC-26/14), qui a considéré que ces arrêtés ne sont pas valables s’ils n’ont pas fait préalablement l’objet d’une publicité adéquate.

Le Conseil d’Etat a suivi cette position en annulant les arrêtés d’extension dans la boulangerie artisanale, le 8 juillet 2016 (CE 1ere 6^e chambres réunies n° 352 901) et dans la pharmacie le 7 décembre 2016 (CE 1ere 6^e chambres réunies n°366 345). « La Cour de cassation a appliqué la décision du Conseil constitutionnel de manière particulièrement favorable aux désignations existantes. Toutefois, dans deux arrêts du 7 mars 2017, elle assouplit sa jurisprudence concernant la situation des entreprises non adhérentes à un syndicat patronal signataire, donnant ainsi plein effet aux décisions d’annulation d’arrêtés d’extension du Conseil d’Etat », analyse Laurence Chrébor, avocat associé chez Fromont Briens. Dans les arrêts précités (Cour cass. Chambre sociale n° 14-23.193 et n° 14-27.229), la haute juridiction rejette les prétentions de l’organisme assureur désigné et rend leur liberté contractuelle aux entreprises n’ayant pas signé l’accord. « Toutefois, le contentieux n’est pas encore totalement éteint car certaines branches continuent de présenter des accords de branche devant la Commission des accords de retraite et de prévoyance (Comarep) à des fins d’extension », poursuit Laurence Chrébor.

Autre point, la durée d’une désignation est normalement limitée à cinq ans. Ce qui implique que les dernières désignations en cours devraient logiquement s’éteindre à échéance 2018. Toutefois, dans sa décision, le Conseil constitutionnel n’avait pas censuré les contrats « en cours ». « Le Conseil, en précisant l’application de sa décision dans le temps et en particulier aux contrats en cours, a ouvert sans le vouloir une autre question. Ce contrat concerne-t-il la convention signée entre l’entreprise et l’organisme assureur ou vise-t-il l’accord de branche signé par les partenaires sociaux ? Pour les partisans des clauses de désignation, forts de jurisprudences ultérieures, tant que les accords de branche ne sont pas dénoncés, ils ont vocation à s’appliquer au-delà de cinq ans. Le débat sur ce sujet n’est pas encore clos », analyse Isabelle Hadoux-Vallier.

Moins de négociations de branche.

Depuis 2014, la négociation d’accords de branche se fait par clause de recommandation. Toutefois, le nouveau système, censé fluidifier les rapports entre partenaires sociaux et organismes assureurs, n’est pas jugé satisfaisant par de nombreux professionnels du secteur. « Le mécanisme légal de la recommandation crée une forme d’antisélection et il n’est alors plus possible de procéder à des mutualisations viables par branche, tout particulièrement pour les risques prévoyance (décès, arrêt de travail). Une entreprise qui a choisi un assureur non recommandé et qui se trouverait par la suite résiliée pourra en effet se tourner vers l’organisme recommandé par la branche, sans que ce dernier ait la possibilité de la refuser ou lui appliquer un tarif différent des autres entreprises  », analyse Jérôme Bonizec, directeur général d’Adéis.

Selon lui, la recommandation a eu pour effet de geler les négociations. Alors qu’il y en avait une vingtaine en 2015, ce chiffre a été divisé par deux en 2016. La recommandation a pour corollaire le respect du haut degré de solidarité (lire l’entretien avec Ludovic Blanc p. 11) et la gestion de l’action sociale au sein de la couverture. Un sujet sur lequel les assureurs se sentent lésés dans le nouveau système car il favoriserait de facto les partenaires sociaux et les organismes qui travaillent habituellement avec eux.

« Depuis 2013, les assureurs ont la possibilité de gérer l’action sociale, ce qui n’était pas le cas auparavant. L’idée était de pouvoir être sur un pied d’égalité avec les autres organismes. Le décret publié le 9 février 2017 ne permet pas en l’état de savoir si les assureurs qui ne sont pas recommandés par l’accord de branche pourront néanmoins continuer à gérer l’action sociale », indique une source proche du dossier. Un point encore non réglé, qui pourrait occasionner de futurs contentieux entre les protagonistes de la négociation collective.