Les pactes Dutreil : dénaturés par Bercy ?

Les commentaires actualisés des pactes Dutreil par Bercy suscitent de nombreuses critiques

La dernière réforme du dispositif Dutreil adoptée par la loi de Finances pour 2019 et les aménagements apportés au dispositif par la jurisprudence viennent d’être commentés par l’administration fiscale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10). Soumis à la consultation publique jusqu’au 6 juin, ces commentaires n’en sont pas moins applicables depuis le jour de leur publication le 6 avril 2020. « Si l’on peut souligner l’effort de clarification de l’administration, plusieurs commentaires attirent toutefois l’attention en raison de leur manque de précisions, voire du caractère restrictif de l’interprétation retenue par Bercy ou des ajouts effectués », analyse Stéphane de Lassus, avocat associé, Charles Russell Speechlys.

 

Et l’immobilier ?

Pour mémoire, les pactes Dutreil permettent d’exonérer les transmissions d’entreprises à hauteur de 75 % des droits de mutation à titre gratuit, sous réserve que de nombreuses contraintes soient respectées. Parmi celles-ci, l’activité doit être industrielle, commerciale ou artisanale. Quid de l’immobilier ? Les commentaires excluent expressément les activités de location de locaux nus, quelle que soit l’affectation des locaux, de locaux meublés à usage d’habitation, d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation « Il est pourtant difficile de dénier le caractère commercial de certaines activités de location, y compris la location nue, si elle se fait au niveau de la société opérationnelle pour des biens nécessaires à l’exploitation, estime l’avocat. Il est à craindre que l’immobilier fasse l’objet d’une définition fiscale restrictive propre au Dutreil, décorrélée des impôts commerciaux ».

En cas d’activité mixte de la société opérationnelle, l’activité éligible doit être prépondérante pour ouvrir le droit au pacte Dutreil sur la valeur globale de la société. L’administration précise cette notion en indiquant que l’activité éligible doit représenter 50 % du chiffre d’affaires (CA) ou des actifs, pendant toute la durée de l’engagement. « Ce seuil paraît difficile à respecter une année donnée pour les entreprises qui manquent de visibilité, constate l’avocat. La crise du covid-19 rappelle que le CA n’est pas un élément par nature maitrisable, une appréciation sur les 3 derniers exercices serait préférable ».

En présence d’une société interposée, la société doit conserver la participation détenue dans la société transmise tout au long de l’engagement individuel. « L’administration ajoute que ses associés, personnes physiques, doivent eux aussi prendre part à ces engagements. En pratique, cette condition supplémentaire s’avère inadaptée pour le fondateur qui peut ne plus avoir de participations directes mais doit tout détenir tout à travers sa holding », explique l’avocat.

En outre, en cas d’apport des titres soumis au pacte Dutreil, la société bénéficiaire de l’apport doit être détenue à hauteur de 75 % par des personnes soumises à des engagement collectifs. « Bercy ajoute qu’il doit s’agir de bénéficiaires de la transmission. Dans ces conditions, est-ce qu’une augmentation de capital par exemple en vue de l’entrée d’un fonds d’investissement ou de nouveaux actionnaires ferait tomber de l’exonération ? Cette condition paraît là encore peu compatible avec la vie des affaires sur une période de 6 ans ! », souligne Stéphane de Lassus.

 

Fonctions dirigeantes

Enfin le Bofip ajoute une condition au regard de la fonction de direction, indiquant qu’après la transmission, cette fonction doit être exercée par un bénéficiaire de la transmission ayant souscrit un engagement individuel ou par un associé signataire de l’engagement. « Cette condition pose un problème grave de dénaturalisation de la loi, analyse l’avocat. Elle conduit en effet à réserver l’exonération aux entreprises détenues uniquement par des héritiers ou donataires qui pourraient exercer la fonction de direction. Comment alors prendre en compte la situation pourtant répandue d’héritiers mineurs ou incapables de reprendre les commandes de l’entreprise ? ». Gageons que Bercy saura entendre les critiques formulées par les différentes représentations professionnelles en réponse à la consultation publique.