Juridique & Fiscal - Tribune

Le secret professionnel de l’avocat pleinement protégé

Jacques Henry de Bourmont, avocat associé du cabinet Jeantet
La Cour de justice de l’Union européenne lui a redonné un cadre juridique efficace et clair, notamment pour les activités de conseil, garantissant une meilleure effectivité de l’Etat de droit.

 Jacques Henry de Bourmont, avocat associé du cabinet Jeantet

Le 8 décembre 2022, la Grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un arrêt très attendu (Aff. C-694/20 du 8 décembre 2022, Orde van Vlaamse Balies, Belgian Association of Tax Lawyers) assurant une plus grande protection du secret professionnel incombant aux avocats pour leurs activités de conseil.

Cet arrêt constitue un revirement majeur en ce qu’il reconnaît le secret professionnel pour les activités de conseil de l’avocat et lui donne une vraie protection juridique en considérant que le principe de proportionnalité « exige que les limitations qui peuvent notamment être apportées par des actes du droit de l'UE à des droits et libertés consacrés par la Charte ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la satisfaction des objectifs légitimes poursuivis... étant entendu que lorsqu'un choix s'offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la mesure la moins contraignante ».

Pilonnage

La loi portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques du 31 décembre 1990 définit le secret professionnel comme suit : « Les consultations adressées par un avocat à son client et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel ».

Ce texte n’opérant aucune distinction entre le domaine du conseil et du contentieux, l’application de cette protection devrait être uniforme. Cependant, bien que la protection n’ait pas été amenuie en matière de contentieux, celle du conseil a subi des attaques incessantes. A titre d’illustration, une première brèche a été ouverte par un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (1) qui, à la suite d’une perquisition intervenue au sein d’un cabinet d’avocats, refusa la restitution des documents couverts par le secret professionnel aux motifs qu’elle était nécessaire à la manifestation de la vérité et qu’elle ne portait pas atteinte aux droits de la défense.

Depuis, de nombreuses dispositions sont venues restreindre le secret professionnel de l’avocat dans le domaine du conseil, notamment en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et de lutte contre les activités de terrorisme. Citons à cet égard la directive DAC 6 (2) sur l’obligation de déclaration des montages transfrontières, objet de la présente décision, qui impose à l’avocat, qualifié d’« intermédiaire », de notifier des informations couvertes par le secret professionnel à tout autre intermédiaire intervenant sur le dossier.

L’arrêt de la CJUE consacre le secret professionnel de l’avocat dans son entièreté en jugeant que l'article 8 de la directive DAC 6, obligeant les avocats à notifier aux autres intermédiaires les obligations de déclaration qui lui incombent, viole le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE et ne constitue pas une mesure proportionnée.

Cette sanctuarisation du secret professionnel par la CJUE est d’autant plus remarquable que l’arrêt a été rendu sans suivre les conclusions de l’avocat général. Ces dernières faisaient valoir que la directive portait une atteinte proportionnée au respect de la vie privée et donc au secret professionnel lorsque le nom de l’avocat n’est pas communiqué aux autorités (point 117 des conclusions). Or, dans cette décision, la Cour fait usage d’un contrôle de proportionnalité et d’opportunité en concluant qu’une telle ingérence ne peut être admise qu’à condition d’être appropriée et nécessaire à la satisfaction des objectifs légitimes poursuivis et également dans la mesure où aucun autre moyen moins attentatoire aux droits garantis par la Charte ne permet d’y parvenir (point 41 de l’arrêt).

Ainsi, les obligations auxquelles sont soumis les autres intermédiaires rendent moins contraignante l’obligation pesant sur les avocats, bien que l’objectif de lutte contre l’évasion fiscale soit légitime.

Cette décision devrait également influencer la Cour européenne des droits de l’homme au regard de sa convention éponyme. Les deux textes assurant la protection des droits fondamentaux, cette dernière devrait suivre la même direction.

Le régime juridique des mesures d’enquêtes judiciaires ébranlé

Depuis la loi pour la confiance dans l’institution judiciaire du 22 décembre 2021, modifiant la procédure applicable aux perquisitions des cabinets d’avocats, une perquisition n’est autorisée que s’il est indiqué « la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition, l’objet de celle-ci et sa proportionnalité au regard de la nature et de la gravité des faits ».

Or il apparaît que la rédaction de cette disposition n’est pas conforme à l’arrêt rendu par la CJUE en ce qu’elle dépasse « les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la satisfaction des objectifs légitimes poursuivis », la gravité de l’infraction n’étant plus un critère approprié et suffisant.

Dans ce cadre, la majeure partie des mesures d’enquêtes visant des avocats, des cabinets d’avocats ou des correspondances confidentielles pourraient bien être remises en cause puisque l’avocat n’est que très rarement le seul « intermédiaire » à intervenir sur une opération.

De ce fait, seules seraient conformes les perquisitions strictement nécessaires à l’obtention d’informations qui ne sont disponibles qu’auprès des avocats. Il s’agit donc de cas marginaux où des informations (contrats, documents, vidéos, etc.) ne seraient disponibles que chez un avocat.

Des répercussions immédiates sont donc à prévoir sur les contentieux en cours, notamment dans le cadre de mesures d’enquêtes judiciaires (comme les écoutes téléphoniques, les filatures, fadettes, etc.). Nul doute que le législateur français va devoir considérer cette nouvelle jurisprudence, sauf à ce que la quasi-totalité des perquisitions soient remises en cause et génèrent un contentieux non nécessaire.

En définitive, par cette décision, la CJUE a redonné un cadre juridique efficace et clair au secret professionnel de l’avocat, garantissant une meilleure effectivité de l’Etat de droit.

Cette avancée n’a été possible qu’en raison de l’application du principe de proportionnalité prévu par l’article 52 de la Charte de droits fondamentaux de l’UE, principe également appliqué régulièrement par la CJUE en interprétation des traités fondamentaux de l’Union européenne. En revanche, le Conseil constitutionnel français ne s’autorise que très rarement à appliquer ce principe de proportionnalité, contrairement aux cours européennes et à la Cour constitutionnelle allemande. Si un changement de jurisprudence est nécessaire en la matière, c’est bien dans ce domaine, sauf à ce que le Conseil constitutionnel se fasse cornériser régulièrement par les cours de justice étrangères, ce qui ne serait pas satisfaisant. 

NOTES
(1) Cass. Crim, 30 juin 1999.
(2) Directive 2011/16/UE.