La lutte contre la corruption s’intensifie

Par Julien Briot, expert LCB-FT chez Exiom Partners
L’Agence française d’anti-corruption espère faire évoluer les pratiques des acteurs privés et publics

Le 12 janvier 2021, l’Agence française anti-corruption (AFA) a publié au Journal Officiel de la République française ses nouvelles recommandations, qui annulent et se substituent aux anciennes, publiées le 22 décembre 2017. L’AFA a tenu compte des trois années de pratique, des retours d’expérience de contrôles, des échanges avec les praticiens et de la jurisprudence de la commission des sanctions.

Ces recommandations sont structurées en trois parties, à savoir :

- Les éléments communs à toutes les organisations.

- Les déclinaisons des dispositions des assujettis à l’article 17 de la loi Sapin II.

- Les dispositions applicables aux acteurs publics régis par l’article 3 alinéa 3 de la loi Sapin II.

Il est important de remarquer que, même si elle considère que ses recommandations ne créent pas d’obligations juridiques et que les entreprises assujetties « sont libres d’adopter d’autres méthodes », l’Agence estime que les recommandations et les guides publiés sur son site font partie du « référentiel français anticorruption », au même titre que la loi et ses décrets d’application.

 

Par ailleurs, il est nécessaire de rappeler que les recommandations servent de référentiel aux contrôleurs de l’AFA. Si les entreprises les ont suivies, elles disposeront d’une présomption simple de conformité. Autrement dit, ce sera au régulateur de démontrer que l’application n’a pas été correcte, régulière et effective. Dans le cas contraire, elles devront « démontrer (aux contrôleurs de l’AFA) que les choix qu’elles ont faits leur permettent de satisfaire aux exigences posées par la loi ». Dès lors, il est fort à parier que les entreprises assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II vont suivre les nouvelles recommandations.

Les entreprises disposent d’un délai de six mois, soit jusqu’au 13 juillet 2021, pour transposer ces nouvelles recommandations et mettre à jour leur dispositif anticorruption.

 

Éléments communs à toutes les organisations

Dans un premier temps, il convient de se pencher sur les dispositions générales relatives au dispositif anticorruption applicable à toutes les organisations. Ces dispositions s’articulent autour de trois piliers : l’engagement de l’instance dirigeante, la cartographie des risques et enfin la gestion de ces derniers via des mesures de prévention, de détection et de remédiation.

Aux huit piliers de la loi Sapin II, l’AFA a estimé judicieux d’en ajouter un neuvième, à savoir l’engagement des instances dirigeantes, aux côtés des responsables de la conformité, dans la mesure où la loi fait personnellement peser sur les dirigeants la responsabilité du respect des obligations qu’elle fixe. Ainsi, dans ses recommandations, l’engagement de l’instance dirigeante est qualifié « [d’] élément fondateur » vis-à-vis du dispositif anticorruption. Sans engagement des instances dirigeantes, rien ne peut donc se faire.

Dans cette optique, la cartographie des risques constitue la « pierre angulaire » du dispositif, étant donné que les autres mesures de prévention, de détection et de remédiation découlent de ce deuxième pilier. Le but de ladite cartographie étant dès lors d’analyser les risques sur l’ensemble des processus de l’entreprise, afin de permettre également aux instances dirigeantes de proposer des actions adaptées et efficaces face à ces enjeux. Dans ses nouvelles recommandations, l’Agence préconise la conservation d’éléments permettant d’apprécier la mise en œuvre effective de la cartographie et notamment : les échanges avec le personnel, la méthode de calcul des risques et les différentes versions cartographiques existantes. Lors d’un contrôle, cet archivage pourra éventuellement être demandé, pouvant ainsi attester de l’effectivité de la cartographie des risques. L’objectif d’une telle démarche est d’avoir une méthodologie précise, détaillée et mise à jour régulièrement.

Précisons, enfin, qu’à travers ces nouvelles recommandations, le régulateur enjoint toutes les sociétés, y compris les PME, à s’impliquer dans la lutte à l’éthique et contre la corruption. Cependant, ces recommandations les laissent démunies, étant donné que dans la plupart de ces PME, on ne trouve ni juriste, ni responsable de la conformité ou des risques. A terme, en vue de participer à des appels d’offres sur le marché privé ou public, notamment afin d’être référencé par un grand groupe, ces PME devront donc démontrer leur démarche de lutte contre la corruption. En conséquence, il apparaît judicieux aux conseils des entreprises de s’adapter, dès à présent, pour proposer à leurs clients des modes d’interventions optimisés, afin d’être efficaces avec un prix raisonnable.

 

Déclinaisons des dispositions des assujettis à l’article 17 de la loi Sapin II

Dans un deuxième temps, il paraît opportun de nous intéresser aux entreprises assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II.

Ladite loi introduit des précisions sur le périmètre du dispositif anticorruption. L’AFA demande ainsi aux entreprises assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II d’y intégrer le risque de trafic d’influence, considérant que ce délit recouvre une réalité similaire à celle de la corruption. Point notable : l’Agence leur « conseille » d’appréhender plus largement leur dispositif en y intégrant désormais les faits susceptibles d’être « les prémices ou la conséquence » d’une infraction, tels que les délits de faux, les abus de biens sociaux, le recel ou le blanchiment.

Des éléments de définition de l’instance dirigeante sont désormais indiqués dans les nouvelles recommandations en vigueur, en complément de précisions réalisées à l’égard du rôle des organes de contrôle et de surveillance.

En outre, des éléments centraux du dispositif anticorruption, comme la cartographie des risques et ses enjeux, y sont davantage détaillés. À cela s’ajoute, des compléments méthodologiques concernant l’évaluation de l’intégrité des tiers et la profondeur des évaluations à mener selon le niveau de risque qu’ils présentent. D’un point de vue légal, les sociétés doivent « évaluer » les clients, les intermédiaires et les fournisseurs de premier rang. Dans ses nouvelles recommandations, l’AFA leur suggère par ailleurs d’inclure d’autres catégories, telles que les cibles d’acquisition de l’entreprise ainsi que ses bénéficiaires d’action, que ce soit ceux intervenant dans le cadre d’un parrainage ou d’un mécénat.

Sur le volet détection, ces recommandations encouragent les entreprises assujetties à se doter d’un dispositif de recueil unique des alertes et précisent le rôle du contrôle interne et des contrôles comptables.

Enfin, le régime disciplinaire est abordé. Les nouvelles recommandations explicitent le régime applicable aux sanctions disciplinaires, en prévoyant notamment la graduation des sanctions. Il est également suggéré aux instances dirigeantes de sanctionner, sans attendre la décision pénale, les manquements aux dispositifs anticorruptions et à communiquer par ailleurs en interne (de façon anonymisée) les sanctions à ce sujet. L’objectif est de développer une culture d’anticorruption au sein de l’entreprise, de même que de promouvoir la politique de la tolérance zéro.

 

Dispositions applicables aux acteurs publics régis par l’article 3 alinéa 3 de la loi Sapin II

L’AFA avait déploré une « maturité » insuffisante des acteurs publics dans la prévention et la détection des atteintes à la probité et aux faits de corruption. Ce constat n’est pas anodin et fait probablement suite au rapport du GRECO du 9 janvier 2020 qui appelle la France à faire davantage d’efforts pour lutter contre la corruption au sein de l’Exécutif et des services répressifs.

Face à ce fait, un guide « Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public » a, dans un premier temps, été rédigé par l’AFA et la Direction des achats de l’État, avant de paraître en juin 2020. Puis, dans un deuxième temps, le régulateur a considéré comme important de suggérer des recommandations spécifiques aux acteurs publics dans ses nouvelles recommandations. Elles visent à leur faire intégrer la même culture et les mêmes instruments de gestion de lutte contre la corruption que ceux mis en œuvre dans le secteur privé, tout en les adaptant afin de tenir compte des contraintes du secteur public.