Pratique commerciale

Les contours de la publicité mensongère

La condamnation d’une Caisse d’épargne pour publicité mensongère illustre le risque d’image induit par des pratiques commerciales agressives - Le développement des contentieux dépendra du point de départ de la prescription triennale et d’une appréciation « in concreto » des faits par les juges.

Le jugement non définitif du 13 décembre 2012 (1) condamnant pénalement une Caisse d’épargne pour publicité mensongère témoigne d’une pratique commerciale non isolée à l’époque des faits. En l'espèce, il est reproché à l'établissement d'avoir remis à sa clientèle une brochure publicitaire intitulée « Doubl’O Monde » avec le slogan : « Le FCP haute performance pour doubler votre capital en toute sérénité », sans remise systématique d’une notice d’information indiquant de façon explicite le caractère aléatoire de cette perspective. Peut-on gager que ces méthodes de commercialisation sont aujourd’hui révolues face au risque d’image ? Rien n’est moins sûr (2).

Prescription de l’action...

Aspect de droit non négligeable, le tribunal correctionnel a estimé que l’action publique pour le délit de publicité mensongère n’était pas prescrite dans la mesure où le point de départ de la prescription, qui est fixé au jour où le caractère trompeur de la publicité est apparu dans des conditions de nature à permettre d’intenter ce recours, est constitué par le terme du FCP litigieux. En effet, selon les juges, « ce n’est qu’à la date d’échéance que les souscripteurs avaient pu constater la contre-performance et l’absence d’atteinte de l’objectif de doublement du capital investi ».

... perçue différemment par l'AMF.

Une position non partagée par la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui, dans sa décision du 12 avril 2012, a estimé les faits litigieux prescrits. Au regard de l'article L. 621-5 du Code monétaire et financier, elle a affirmé que le point de départ de la prescription est la date de la fin de la commercialisation des fonds et non leur échéance, comme date à laquelle les investisseurs avaient pu prendre conscience du caractère incohérent des documents publicitaires : « Il serait artificiel de subordonner l’action de l'AMF à la prise de conscience, par les investisseurs, de ce que les résultats financiers n'ont pas atteint ce que les documents promotionnels leur avaient laissé espérer », ajoutant qu’« à l’égard du régulateur, les faits objets des griefs n'étaient pas dissimulés ; (…) rien n'empêchait cette dernière (la COB) puis l'AMF, d'ouvrir une procédure de contrôle à tout moment, sans attendre les plaintes des investisseurs ».

Néanmoins, le président de l'AMF a formé, le 19 juin 2012, un recours devant le Conseil d'Etat à l'encontre de cette décision, considérant que la Commission des sanctions aurait dû reporter le point de départ de la prescription à la date où les faits sont apparus dans des conditions permettant aux souscripteurs de réagir, soit à l'échéance du produit. Le représentant du Collège s’est appuyé sur l'arrêt définitif de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Bénéfic, qui affirme que « la comparaison entre les promesses faites et le résultat atteint ne peut se faire qu'à l’échéance  ».

Selon Hélène Feron-Poloni, associée du cabinet Nicolas Lecoq Vallon & Associés, « la position de la Commission des sanctions de l'AMF est loin d'assurer la protection des épargnants dans la mesure où sa décision pourrait inciter les banques à concevoir des produits financiers d'une durée supérieure à trois ans afin d'opposer dans tous les cas la prescription ».

Caractère mensonger des publicités.

Le tribunal correctionnel, dans sa décision du 13 décembre, sur le fondement de l'article L. 121-1 du Code de la consommation qui interdit toute publicité reposant sur des allégations, des indications ou des représentations fausses ou de nature à induire en erreur, soutient que « les plaquettes publicitaires sont rédigées de telle manière que les deux informations les plus importantes pour le client, à savoir le remboursement du capital investi et son doublement, sont placés de manière trompeuse à égalité en termes de certitude et d'absence de risque ». En effet, aucun de ces documents publicitaires ne présentait le doublement du capital comme étant une simple possibilité, l'emploi de l'impératif et non du conditionnel renforçant l'effet du caractère certain de l'avantage.

Volonté de tromper le client.

Enfin, le tribunal, suivant le rapport de la DGCCRF, relève la volonté de tromper le client : « Attendu que la [Caisse d'épargne] avait pleinement conscience du caractère trompeur du document publicitaire incriminé, avait choisi en toute connaissance de cause de distribuer le produit en utilisant ce document auprès de sa clientèle que la Caisse avait accrochée par le mirage d'un doublement de son capital et n'avait pas tout mis en œuvre pour éviter de tromper le consommateur. »

A l'appui de cette affirmation, les juges soulignent que les expertises montrent que la probabilité de réalisation du doublement du capital était loin d’être réalisable, qu’il existait un ciblage de clientèle, des argumentaires types de souscription et de démarchage en interne. Enfin, les juges remarquent que la publicité a bénéficié à la Caisse d'épargne qui a perçu une partie des revenus du groupe liés aux frais d'entrée qui se sont élevés à 25,78 millions d'euros, qu'il y avait des objectifs chiffrés par agences, même s'il n'y avait pas d'incitation financière ou disciplinaire.

(1) Jugement du tribunal correctionnel du 13 décembre 2012 n°2578/2012.

(2) L’Agefi Actifsn°573, p. 5.