Covid-19

Les loyers commerciaux dans un cadre d'exception

Pierre-Yves Rossignol, avocat associé et Samantha Rosala, Équipe immobilier du cabinet Herald
L'impossibilité d’exercer leur activité ont permis à des entreprises de suspendre le paiement des loyers immobiliers
Même si le gouvernement a précisé le périmètre des mesures, cette étude revient sur les preneurs réellement concernés

Depuis le début de la crise sanitaire, les mesures du gouvernement se sont succédées pour tenter d’endiguer les conséquences économiques et financières de l’épidémie liée à la propagation du virus dit « covid-19 ». Au rang de ces mesures, plusieurs décrets et la loi 2020-290 du 23 mars 2020 déclarant l’état d’urgence, ont prévu notamment la possibilité de suspendre le paiement des loyers immobiliers du fait de la période de confinement pour certaines entreprises se trouvant dans l’impossibilité d’exercer leur activité. Bien que cette loi ne concerne que le report ou l’étalement des loyers et ne devrait concerner que les micro-entreprises dont l’activité est affectée par l’épidémie, il y a fort à parier que de nombreux preneurs commerciaux - acculés financièrement et confortés par les déclarations du gouvernement qualifiant les récents évènements de « force majeure » pour les entreprises, soient tentés de s’en prévaloir pour tenter d’échapper au règlement de leurs loyers. En l’état actuel du droit, quelles sont les preneurs réellement concernés par l’autorisation de suspension des loyers commerciaux ? (1). Même si le gouvernement a précisé assez rapidement le périmètre des mesures, il existe cependant plusieurs fondements juridiques qui s’offrent aux preneurs désireux d’obtenir la suspension des loyers, voire d’échapper à l’application, ou d’aménager l’exécution du contrat. Nous examinerons successivement la force majeure (2), et l’imprévision (3).

 

I - Les entreprises concernées par la suspension des loyers

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, publiée au JO le 24 mars 2020, permet de reporter intégralement ou d'étaler le paiement des loyers pour les seules « microentreprises », au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 : employant moins de 10 personnes; chiffre d'affaires annuel ou un total de bilan n'excédant pas 2 millions d'euros. Plusieurs associations et fédérations représentatives des employeurs, dans un communiqué de presse du 20 mars 2020, ont appelé leurs adhérents à reporter les loyers et les charges à compter du 1er avril, et lorsque l’activité reprendra à différer le paiement sans pénalités ni intérêt de retard pour les TPE/PME répondant aux critères suivants : employant moins de 250 personnes ; chiffre d'affaires annuel n'excédant pas 50 millions d'euros ou un total de bilan n'excédant pas 43 millions d'euros.

L’ordonnance en date du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers ne prévoit pas la dispense du loyer. Elle interdit pour les entreprises éligibles au fonds de solidarité :

• l’application des pénalités, intérêts de retard, dommages et intérêts, astreinte, exécution de clause résolutoire, clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges : pour la période du 12 mars 2020 jusqu’à 2 mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (déclaration d'Edouard Philippe : jusqu’au 15 avril minimum, tablons le 30 avril + 2 mois = 1 trimestre entier de loyer).

• La mise en jeu des garanties des contrats de location en cas de non-paiement des loyers ou charges

Le décret n° 2020-370 du 25 mars 2020 sur le paiement des loyers a précisé ce régime de report des pénalités et acquisition de la clause résolutoire et fixé les conditions d’application des dispositions de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers. Ces conditions fixées à l’article 1er de ce décret renvoi aux conditions et critères définis aux 1° et 3° à 8° de l'article 1er et aux 1° et 2° de l'article 2 du décret n° 2020-371 c’est-à-dire qu’il ne vise que les entreprises dont l’effectif est inférieur ou égal à dix salariés. Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ;

Le montant de leur chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos doit être inférieur à un million d'euros. Pour les entreprises n'ayant pas encore clos d'exercice, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83.333 euros ; leur bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant, au titre de l'activité exercée, n'excède pas 60.000 euros au titre du dernier exercice clos. Ainsi, cet article premier exclue d’emblée nombre d’entreprises de taille moyenne, et bien entendu la plupart des groupes français et étrangers ainsi que les filiales desdits groupes. Or ces entreprises peuvent voir leur activité considérablement réduite par l’épidémie, et leur trésorerie durablement mise à mal.

L’article deux du décret réduit encore le champ d’application de la possibilité de suspension en ajoutant deux conditions relatives à la réduction d’activité : les entreprises concernées doivent avoir fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020, ou subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 70 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020.

De quelles ressources sur le plan juridique peuvent disposer les entreprises ne satisfaisant pas à ces critères pour tenter de faire face aux difficultés qui résultent du maintien d’un loyer commercial élevé nonobstant une chute vertigineuse d’activité ?

 

II - La force majeure

A défaut de stipulation contractuelle aménageant ou excluant la force majeure, il convient de se reporter à l’article 1218 du Code civil lequel prévoit notamment la possibilité de suspendre l’exécution des obligations contractuelles :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue (…) ».

Au sens de cet article, celui qui invoque la force majeure doit démontrer la réunion de trois éléments cumulatifs :

- Qu’il s’agit d’un évènement extérieur échappant au contrôle du débiteur ;

- Que cet évènement est imprévisible et ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ;

- Que les effets sont irrésistibles et ne peuvent être évités par des mesures appropriées.

S’il y parvient, le débiteur pourra suspendre l’exécution de ses obligations si l’évènement est temporaire ou solliciter l’anéantissement du contrat en cas d’empêchement définitif. L’épidémie covid-19 semble indéniablement répondre aux critères d’extériorité et d’imprévisibilité. La condition d’irrésistibilité fait davantage débat, l’article 1218 précité imposant que les effets de la force majeure ne puissent être évités par des mesures appropriées. Toutefois rien ne laissait présager ni l’amplitude de l’épidémie, ni les mesures gouvernementales, ni le désastre économique qui en résultera.

Par ailleurs, les pouvoirs publics ont, à diverses reprises, fait état de ce qu’ils considéraient que la période de confinement constituait un cas de force majeure. Ainsi, l’exposé des motifs de l’article 2 de l’Ordonnance du 25 mars relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période énonce que les obligations contractuelles de paiement doivent être respectées sous réserve de la force majeure :

« La précision selon laquelle sont concernés par les dispositions de cet article les actes - prescrits par la loi ou le règlement - exclut les actes prévus par des stipulations contractuelles. Le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat. S’agissant des contrats, néanmoins, les dispositions de droit commun restent applicables le cas échéant si leurs conditions sont réunies, par exemple la suspension de la prescription pour impossibilité d’agir en application de l’article 2224 du code civil, ou encore le jeu de la force majeure prévue par l’article 1218 du code civil. »

Un arrêt de la Cour de cassation a admis que le fait d’être mis dans l’impossibilité de continuer son activité dans les mêmes conditions par le fait du Prince est un cas de force majeure. C’était l’hypothèse d’une clinique, dont le siège se trouvait en Guadeloupe, et qui avait reçu de l’autorité administrative l’ordre d’évacuer ses locaux, en raison d’un risque d’éruption du Volcan la Soufrière, et de les transférer dans d’autres bâtiments plus éloignés du Volcan, mais non conçus pour abriter la totalité de ses activités, ce qui l’a conduit à licencier du personnel ou à suspendre des contrats de travail.

La Cour d’appel avait jugé qu’il n’y avait pas impossibilité absolue d’exécution, mais sa décision a été cassée parce que la Clinique avait bien été mise dans l’impossibilité de continuer de fonctionner dans les mêmes conditions qu’auparavant (Cass. Soc. 19 nov. 1980 n° de pourvoi 78-41574) En ce qui concerne l’imprévisibilité, la jurisprudence avait considéré que l’épidémie de grippe H1N1 ne constituait pas un cas de force majeure, celle-ci ayant été largement annoncée et prévue, avant la mise en œuvre de la réglementation sanitaire (CA Besançon du 8 janvier 2014 (2ème Chambre commerciale, RG nº 12/02291). Par ailleurs pour les tribunaux de simples difficultés de paiement ou de trésorerie, ne suffisaient pas à caractériser la force majeure, et la jurisprudence des tribunaux était réfractaire à admettre que les épidémies puissent être reconnues, en tant que tel, comme un cas de force majeure.

Pour autant, la crise que nous vivons est sans précédent. La jurisprudence pourrait donc aller dans un sens plus favorable aux preneurs. Il pourrait en être également des mesures prises en réaction par le gouvernement. L’épidémie du covid-19 invite ainsi à s’interroger sur le sort des loyers commerciaux dans deux hypothèses distinctes, celles de l’interdiction absolue d’exercer une activité dans un local commercial et celle où l’activité est autorisée mais rencontre des difficultés économiques du fait de l’épidémie.

 

L’interdiction faite au preneur d’exercer son activité dans le local commercial. Le principe selon lequel le bailleur est tenu d’assurer au preneur une jouissance paisible de la chose louée est inscrit dans le marbre et n’a pour exception que la seule force majeure. Les mesures prises par le Gouvernement pour endiguer la crise sanitaire étaient imprévisibles et irrésistibles pour le bailleur. Le bailleur ne peut assurer la jouissance paisible du local commercial. En pareille hypothèse, la force majeure a de grande chance d’être retenue et les obligations des parties suspendues, le bailleur n’étant plus à même de satisfaire à son obligation de délivrance (Cass. 3e civ. 7-3-2006 n°04-19.639). Ainsi, toutes les sociétés dont l’activité est intrinsèquement attachée à l’exploitation du local commercial (restaurants, commerce de détails, boutiques) pourront être tentées de notifier au bailleur, leur intention de suspendre les loyers durant toute la période d’interdiction, en invoquant la survenance d’un évènement de force majeure et l’exception d’inexécution. Etant précisé que pour le cas d’une interdiction temporaire, les obligations respectives des parties sont seulement suspendues, de sorte que le preneur sera infondé à se prévaloir de l’exception d’inexécution de l’article 1219 du Code civil.

 

La baisse d’activité du preneur exerçant une activité dont la poursuite est autorisée. Si le bail prévoit une activité qui n’est pas concernée par les récents arrêtés ou expressément autorisée, le Preneur a pu continuer à jouir paisiblement du local. Une jurisprudence constante considère que le fait que le preneur soit simplement gêné dans l’exercice de son activité ne répond pas au critère d’irrésistibilité de la force majeure.

En effet, selon la jurisprudence en vigueur, le principe de la fongibilité de la monnaie s’oppose à ce que le preneur invoque de simples difficultés économiques, lesquelles seules ne suffiront pas à caractériser un évènement de force majeure. La jurisprudence est particulièrement limpide sur cette question et décide que : « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass. com. 16-9-2014 n°13-20.306). Toutefois l’épidémie va vraisemblablement perturber l’activité de nombre d’entreprises dont la poursuite de l’activité n’a pas été interdite. En effet, celle-ci ont pu éprouver des difficultés à la mise en place du télétravail, stopper les travaux de certaines de leurs équipes dont les salariés seront affectés par le virus, ou tout simplement parce que l’arrêt de l’activité de leur fournisseur ou client les a progressivement contraintes à stopper leur activité.

 Dans ces hypothèses la jurisprudence devra être sensible aux circonstances particulières que le preneur devra exposer. Il a ainsi été jugé que le défaut de paiement est justifié par la survenance d’une épidémie qui a eu des conséquences irrésistibles sur l’exploitation du local (CA Bourges, 25 mai 201n°09/01290).

Pour échapper au règlement des loyers, le preneur devra démontrer que le paiement a été rendu impossible du fait de l’épidémie de coronavirus – cela risque de ne pas toujours être aisé à démontrer en pratique. En tout état de cause, il reviendra au preneur de notifier, par lettre recommandée, au bailleur la suspension des loyers sur le fondement de la force majeure, en étayant cette demande par de réels éléments financiers démontrant l’impossibilité de régler le loyer durant la période de confinement.

Pour pallier l’impossibilité d’effectuer cette démonstration, le preneur à bail pourrait invoquer l’exception d’inexécution de l’article 1220 du Code civil ou encore invoquer le bénéfice des délais de paiement de l’article 1343-5 du Code civil, dans la limite de 24 mois, devant le juge des référés.

Quant au bailleur, il dispose toujours de la faculté de faire délivrer un commandement de payer la clause résolutoire s’il considère que cette impossibilité de payer n’est pas sérieusement établie.

Les pouvoirs publics souhaitent visiblement que les parties puissent se rapprocher et tenter de négocier de manière amiable des accords permettant de surmonter ensemble les difficultés financières résultant de la crise sanitaire. C’est ainsi que la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 exonère d’impôt les abandons de créances consentis par les bailleurs au profit de leurs preneurs.

« Art. 14 B.- Ne constituent pas un revenu imposable du bailleur les éléments de revenus relevant du présent I ayant fait l'objet, par le bailleur, d'un abandon ou d'une renonciation au profit de l'entreprise locataire entre le 15 avril et le 31 décembre 2020 dans les conditions et limites mentionnées au 9° du 1 de l'article 39. L'application du présent article ne fait pas obstacle à la déduction des charges correspondant aux éléments de revenus ayant fait l'objet d'un abandon ou d'une renonciation. »

 

III - L’imprévision contractuelle

Pour tous les baux conclus ou renouveler à compter du 1er octobre 2016, les preneurs pourraient se prévaloir de l’article 1195 du Code civil, consacrant la théorie de l’imprévision, pour renégocier les termes du bail. Cette disposition prévoit qu’en cas de changement de circonstances imprévisibles, rendant excessivement onéreuse l’exécution par une partie de son obligation, celle-ci peut demander la renégociation du contrat, à charge pour elle de continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation.

L’imprévisibilité des circonstances semble établie. Toutefois, l’interprétation des tribunaux sur ce concept d’imprévision est attendue avec impatience en matière de baux commerciaux, où il en a rarement été fait application. Ainsi la doctrine s’interroge sur le point de savoir si l’on doit tenir compte des circonstances économiques globales (payer un loyer est devenu insupportable face à une crise sanitaire inédite), ou tenir compte uniquement de la variation du prix de l’immobilier sur le marché. Le règlement du loyer peut être considéré comme une obligation devenue excessivement onéreuse par le preneur dès lors que celui-ci se trouve, par l’effet des mesures de confinement ordonnées, privé en tout ou partie de la jouissance de ses locaux.

Il peut donc invoquer la défaillance à l’obligation de délivrance. Cette obligation impose au bailleur de :

• délivrer au locataire un local apte à l’exercice de l’activité autorisée à la clause de destination du bail

• faire jouir paisiblement le locataire pendant la durée du bail.

L’obligation de délivrance du bailleur, instituée aux articles 1712 et 1720 du code civil, est une obligation essentielle dont le bailleur ne peut pas se décharger sur le preneur, l’article 1170 du code civil disposant que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

Or, le preneur peut à bon droit prétendre qu’il ne peut jouir de ses locaux, y demeurer pour travailler, ni y faire venir ses salariés et clients. Le principe d’interdiction de déplacement édicté par le décret du 16 mars et ses exceptions de plus en plus limitées ont pour effet, indirectement, de rendre « par effet de ricochet » quasi impossible l’exploitation sur site. Certes, ce manquement à l’obligation de délivrance a pour origine les mesures gouvernementales et donc « le fait du prince ». Le bailleur pourra-t-il invoquer la responsabilité de l’Etat en ce que les mesures prises ont influé sur la vie du contrat et anéanti l’obligation de règlement du loyer contractuel ? Cet argument risque fort d’être rejeté par les tribunaux administratifs dès lors que l’Etat aura souhaité faire prévaloir un intérêt fondamental, celui de la santé publique. De manière incontestable ces mesures gouvernementales influeront sur la valorisation des loyers en cours (ainsi qu’indirectement, sur la valeur des immeubles loués) et le juge éventuellement saisi devra en tenir compte. En effet, en cas de refus ou d'échec de la négociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou solliciter du juge de réviser le contrat ou d’y mettre fin.

En conclusion, les effets de l’épidémie liés au « covid-19 » ne concernent donc pas que les seuls acteurs sanitaires et économiques, mais également tous les intervenants économiques ainsi que les tribunaux, qui devront être capables d’apporter des réponses souples et équilibrées à toutes les problématiques en résultant.