Si la majorité des investissements locatifs défiscalisés se déroule bien, certains ne présentent pas la rentabilité espérée. A qui la faute ? Au promoteur qui a mal évalué le potentiel locatif de l'emplacement, trop pressé de profiter de l'aubaine fiscale pour vendre ? Au CGP ou au commercial qui a présenté une simulation alléchante et une opération sûre ? A la banque qui, en accordant le prêt, n'a pas vérifié la viabilité du projet ? Au notaire qui n'a pas mis en garde contre les risques d'une telle opération ? Ou encore à l'investisseur aveuglé par la carotte fiscale et la détention d'un bien autofinancé ? Sans oublier l'Etat qui est à l'initiative de ces mesures fiscales favorables.

Les juges doivent désormais trancher les litiges en ce domaine. Favorable tantôt à l'investisseur, tantôt aux promoteur et CGP, leur position est loin d'être unique alors que le fond des contentieux est proche. Pour l'heure, des décisions ont été rendues, dont beaucoup en première instance sont frappées d'appel, et donc provisoires.

Des problèmes locatifs...

Devant faire face au remboursement de l’emprunt alors qu’ils ne perçoivent pas de loyer - ou bénéficient d’indemnités locatives -, les investisseurs sous un dispositif de défiscalisation, en particulier le Robien, se sont inquiétés. « Afin de retarder les réactions des investisseurs, on suspecte certains gestionnaires d'avoir été jusqu’à antidater des baux, ou prendre un locataire fictif », relève Anne-Sophie Ramond, avocate représentant des investisseurs.

Au problème de trésorerie s’ajoute le risque fiscal, le bien devant être loué dans les douze mois suivant la livraison et pendant une période de neuf ans sous peine de perdre la défiscalisation. « Les sommes demandées peuvent être importantes, allant jusqu'à plus de 70.000 euros », constate l’avocate.

Mais le Robien n'est pas le seul dispositif visé : le Girardin, le Demessine et la location meublée ont également leur lot de déconvenues. Dans les résidences-services, les difficultés commencent dès lors que l’exploitant demande une baisse de loyers qui peut être importante. Dans de nombreux cas, l’exploitant fait ensuite faillite, entraînant des difficultés financières et un risque fiscal pour les propriétaires. Les difficultés sont accentuées dans la mesure où « les promoteurs se sont très généralement réservé les locaux de services - les restaurants par exemple -, les investisseurs devenant alors prisonniers de ce système », relève Jacques Gobert, avocat représentant des investisseurs. La pratique des fonds de concours est également dénoncée (lire l'encadré p. 13).

… et de valorisation du bien.

Beaucoup d’acquéreurs estiment également avoir surpayé leur bien. « Ce problème se révèle aujourd’hui à l’approche de la fin de l’engagement de neuf ans de location : les propriétaires prennent conscience de la mauvaise affaire en cherchant à vendre, la perte estimée pouvant aller jusqu’à 40.000 euros », remarque Anne-Sophie Ramond.

Ainsi, les contentieux ne semblent pas près de se terminer. « Certains propriétaires, après avoir eu un ou plusieurs locataires pour de courtes durées, ne louent aujourd’hui plus leur bien », poursuit-elle. Alors que l'on pouvait penser que le pire, en matière de défaillances d'exploitants de résidences de tourisme, était passé, c'est au tour d'un important gestionnaire de demander des diminutions de loyer subséquentes. Paul Duvaux, avocat fiscaliste, estime que « les problèmes arrivent sur les résidences vendues sous le dispositif Censi-Bouvard ». Néanmoins, sur l’immobilier Robien ou Scellier, Armelle Amichaud-Dabin, avocate du cabinet AAD de Toulouse défendant les promoteurs-commercialisateurs, constate que « les actions contentieuses se font de plus en plus rares, voire quasi inexistantes aujourd’hui ».

Nullité et/ou dommages et intérêts.

Dans ces circonstances, des poursuites ont été ou sont entamées contre les intervenants à l'opération. La voie pénale est peu engagée. Les investisseurs dans l'affaire Apollonia, qui illustre tous les travers des investissements immobiliers, en l'espèce en LMP, ont choisi cette action (lire l'encadré p. 11).

L'action civile reste privilégiée. Les investisseurs demandent la nullité de la vente pour dol ou pour erreur ou pour vice de forme, et des dommages et intérêts pour manquement au devoir de conseil. Toutefois, l'acquéreur ne doit pas se faire d'illusions, l'annulation de la vente demeure peu accordée par les tribunaux. De plus, si la faute est définie, y a-t-il pour autant un préjudice et que représente-t-il ? « Il s'agit plutôt de la perte de chance de ne pas avoir bénéficié d'une défiscalisation efficace, estime Paul Duvaux, avocat fiscaliste, représentant d’investisseurs. Le propriétaire aurait dû quoi qu'il en soit payer les impôts, donc l'indemnisation ne représente jamais 100 % du rappel. »

La perte de loyer, le surpaiement du bien sont aussi des préjudices qui peuvent être pris en compte tout comme le préjudice moral. Toutefois, un arrêt de la cour d'appel (CA) de Toulouse du 4 janvier 2010, qui infirme le jugement retenant le dol et des dommages et intérêts, estime que le caractère certain du préjudice n’est pas établi car il n’est pas possible d’apprécier l’évolution de la conjoncture économique dans les années à venir.

L'aléa de trouver un locataire.

Pour démontrer l'existence ou non de manœuvres dolosives ou d'un défaut de conseil, les tribunaux vérifient les informations procurées aux investisseurs. « Aujourd'hui, à l'exclusion de trois dossiers sur dis-sept plaidés en première instance, les investisseurs sont déboutés de leur demande sur des considérations précises de faits, notamment sur le plan des supports informatifs, précise Hervé Jeanjacques, avocat toulousain d'un commercialisateur. Dès le contrat préliminaire, une notice détaillée du bien immobilier a été présentée au client. De plus, aucun contrat souscrit par l'investisseur n'échappe à une réglementation d'ordre public. Le contrat de réservation préliminaire, l'offre de prêt, l'acte notarié de vente, tous sont assortis de délais de réflexion et de rétractation. De ce fait, le vice de consentement paraît exclu. »

Des tribunaux considèrent ainsi que l'investisseur a été clairement informé des spécificités de la défiscalisation, et donc de l'engagement de location donnant droit à l'avantage fiscal. Dans une décision du 17 janvier 2012, le tribunal de grande instance (TGI) du Mans relève que, sans être un spécialiste, l'investisseur ne pouvait ignorer ce qui relève du bon sens, à savoir que tout logement offert à la location peut ne pas trouver preneur et qu’il existait de ce fait un aléa. Cet aléa était d’ailleurs pris en compte puisque figurait dans le package une garantie locative couvrant le risque d’absence de locataire, dont avait connaissance l’investisseur. « L'argument de l'investisseur ignorant qu'en ne donnant pas le bien en location, il perd l'avantage fiscal, ne tient pas. La jurisprudence est constante à ce sujet. Ce moyen est d'autant plus écarté que l'on prouve que l'investisseur a confié son bien en location à une agence immobilière, preuve qu'il était conscient de cette contrainte », note Philippe Glaser, avocat associé chez Taylorg Wessing et défendant les CGP.

Pour autant, l'absence de locataire peut aussi démontrer le dol. C'est le cas dans un jugement du 27 mai 2011 du TGI de Rodez qui annule la vente en considérant que l'inoccupation du bien depuis trois ans après l'acquisition tenait au lieu d'implantation du marché choisi sans le moindre discernement dans le seul objectif de vendre.

Le manque de potentiel locatif.

En effet, les juges se prononcent en faveur de l'investisseur dès lors que les problèmes locatifs lui ont été dissimulés. Dans un arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 décembre 2011, ils confirment le jugement du TGI pour lequel est dolosive l'omission d'une information tenant à la baisse du loyer et au ralentissement du marché locatif, éléments essentiels de l’économie du contrat. Pour soutenir ses arguments, l’investisseur a versé aux débats une lettre d’une agence immobilière datant de 2008 sur le niveau des loyers.

Mais d'autres éléments peuvent aussi faire pencher la balance du côté du promoteur. Tel est le cas lorsque le maire de la commune confirme que le programme a été conçu pour répondre à un besoin locatif, l’étude du marché démontrant l’existence d’une demande effective au moment de la mise en place de l’opération (arrêt de la CA de Toulouse du 4 janvier 2010).

En outre, des tribunaux retiennent que les biens litigieux ont été acquis avant la crise de l'immobilier, et que les prévisions de loyer indiquées dans les simulations ont été mises à mal par celle-ci, comme dans le jugement du TGI de Montauban du 8 février 2011 (pour un dispositif Besson). Pour les juges, rien ne prouve que les intermédiaires avaient connaissance en 2003, date de l'acte authentique, du risque sérieux d'inversement de tendance, notamment du fait de programmes identiques en cours. A ce propos, l'existence d'autres programmes n'est pas un élément déterminant du consentement de l'investisseur qui avait la possibilité de se renseigner, selon les juges du TGI de Toulouse dans une décision du 13 juillet 2011.

L'effet de la crise.

De même, les juges ne retiennent pas le surpaiement du bien lors de l'acquisition, la crise immobilière survenue en 2008 ayant fait baisser les prix pour le TGI de Toulouse dans un jugement du 14 avril 2011. « Au jour de la signature du contrat de réservation, la situation était florissante, puis les circonstances ont changé, ce qui a été un élément déclencheur des poursuites. La crise ne peut être obérée dans ces affaires », explique Armelle Amichaud-Dabin. Dans cette décision, les juges ne prennent pas en compte l’attestation d’une agence immobilière d’un bien vendu presque deux fois moins cher mais pour lequel il n'est précisé ni la superficie, ni l’emplacement du bien.

Dans les jugements défavorables aux investisseurs, les juges semblent ainsi manquer d'éléments, l'investisseur ne démontrant pas le niveau élevé du loyer par rapport au marché ni la perte de l'avantage fiscal, ou n'apportant pas les documents d'informations qu'ils estiment trompeurs (TGI de Lisieux du 19 janvier 2012). Lorsque des preuves sont apportées, comme les plaquettes commerciales ou les simulations, elles ne permettent pas toujours d'établir, selon les tribunaux, les manœuvres dolosives (TGI de Foix du 25 janvier 2012). « Beaucoup d'affirmations de la part d'investisseurs ne sont pas étayées », relève Philippe Glaser.

Des simulations flatteuses.

Dans les litiges, les investisseurs reprochent souvent les méthodes commerciales qui restent difficile à démontrer, une partie de la vente étant orale. Des tribunaux reconnaissent ainsi que la présentation de certaines résidences est avantageuse, mais comme l’est toute publicité. Pour le TGI de Vannes dans sa décision du 26 juillet 2011, il n’existe aucune preuve des propos allégués par le conseiller et, même en pareil le cas, les investisseurs se devaient de s’intéresser au bien immobilier.

Si les tribunaux rappellent toujours que l'étude personnalisée réalisée n'est pas contractuelle, un important arrêt de la Cour de cassation du 18 octobre 2011 (L'Agefi Actifs n°516, p. 7) a considéré que la simulation, qui n'a qu'une valeur indicative, n'en engage pas moins la responsabilité du CGP au regard de son devoir d'information précontractuelle. La simulation était trop optimiste sur l'évolution des prix et n'alertait pas suffisamment sur le fait que ces projections n'étaient pas maîtrisables. Ainsi, une décision du TGI de Toulouse du 31 janvier dernier constate que la simulation est flatteuse et, de plus, intègre le montant du prêt ayant déjà donné lieu à l'offre sur un bien défini et le montant des avantages fiscaux. Les juges considèrent que les méthodes commerciales - accumulation d'inexactitudes, approximations, techniques destinées à convaincre - ne sont cependant pas de nature à justifier une annulation pour dol ou pour erreur, mais justifient des dommages et intérêts.

L'élément déterminant ou non de la défiscalisation.

Par ailleurs, les tribunaux ne prennent pas nécessairement en compte la motivation de la défiscalisation. « Le motif de défiscalisation n’étant jamais indiqué dans l'acte de vente, il peut ne pas être retenu comme un élément déterminant au contrat alors que c’est souvent la motivation principale de l’investisseur », constate Paul Duvaux. Alors qu'un investisseur demande, entre autres, l'annulation pour absence de cause, l'avantage fiscal n'ayant pu être obtenu, le TGI du Mans, dans sa décision du 17 janvier dernier mentionnée ci-dessus, refuse, estimant que l’investisseur n’a pas acheté un avantage fiscal mais un appartement. Alors que pour la CA de Paris, dans sa décision déjà citée du 15 décembre 2011, l’objectif de défiscalisation, même s’il n’est pas stipulé de façon expresse au compromis et à l’acte de vente, n’en est pas moins une des conditions déterminantes pour l’acquéreur de son investissement locatif, comme en atteste l’étude de faisabilité de l’investissement.

Focus sur le vice de forme.

En cas de vice de forme, la nullité est moins difficilement obtenue. Une décision du TGI de Rodez du 14 janvier 2011 annule les ventes car les contrats de réservation ne mentionnent pas le nom du démarcheur, ni la faculté de renonciation offerte aux clients et les conditions d'exercice de cette faculté, ni ne reproduit les articles L. 121-23 à L. 121-26 du Code de la consommation. De plus, aucun formulaire détachable destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation n'est inséré au contrat. En outre, l'acte préliminaire n'a pas été notifié dans les formes. Le contrat de réservation et le contrat de vente sont annulés.

Pourtant, des divergences existent sur les conséquences de l'annulation du contrat de réservation. Ainsi, la cour d'appel de Paris, dans son arrêt reconnaissant le dol, rend indissociables le contrat préliminaire et le contrat de vente en ce que le second est la reprise des éléments essentiels du premier. En revanche, pour des tribunaux, dont le TGI du Mans dans le jugement déjà cité, l’identité du démarcheur étant connue, l’investisseur a couvert la nullité en régularisant la vente par acte authentique. Le contrat de réservation et le contrat de vente sont deux conventions autonomes. Si la nullité du premier était prononcée, elle serait sans incidence sur la validité du second et ne pourrait entraîner son annulation.

Interrogations sur la personne pousuivie lorsque le CGP est en contact avec la clientèle.

Engager une action contre tous les intervenants peut s'avérer lourd et ralentir la procédure. Sans compter que des promoteurs ou CGP peuvent avoir mis la clé sous la porte.

En contact avec la clientèle, la faute du CGP ou de l'agent commercial demeure souvent la première recherchée.

Pour Philippe Glaser, « la majorité des décisions considère que le CGP ne peut être tenu responsable de l'échec d'une opération dès lors qu’il s’est assuré à l’origine de la notoriété et de la situation financière des promoteurs ». Ainsi, dans un arrêt du 17 janvier 2012, la cour d'appel de Montpellier écarte la responsabilité du CGP dans une opération LMP. D’après elle, au moment de la signature du contrat de réservation, la situation du promoteur et de l’exploitant n’apparaissait pas comme irrémédiablement compromise, ces deux sociétés ayant été placées en redressement judiciaire 39 mois plus tard. De même, pour le TGI de Paris, dans une décision du 8 septembre 2011, le CGP n'a pas à assurer le suivi de l'opération, en l'occurrence un investissement Malraux. Toutefois, dans un arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 2010 (L’Agefi Actifs n°447, p.7), le CGP est condamné pour avoir présenté à ses clients, dans un but purement commercial et de manière flatteuse, une opération qu'en tant que professionnel, il ne pouvait que savoir risquée.

A noter que, dans de nombreux cas, les investisseurs reprochent au conseiller de se présenter sous la casquette CGP alors qu'il est un agent immobilier ou un commercial mandaté spécialisé dans l'immobilier de défiscalisation. Sans compter que des conseillers ont vendu sans les cartes professionnelles obligatoires ou ont été intermédiaires en opérations de banque alors que ce métier est incompatible avec le statut d'agent commercial. « J'indique que le bien a été vendu et financé hors réglementation mais les juges n'ont jamais pris position sur le sujet », souligne Anne-Sophie Ramond.

Les promoteurs sont souvent visés.

De son côté, outre le cas d'une demande de nullité de la vente, le promoteur et son commercialisateur peuvent aussi être en ligne de mire. Mais les juges, à l'instar de ceux du TGI de Bordeaux dans un jugement du 13 mars dernier, estiment que le promoteur n’est tenu d’aucun devoir de conseil quant à l’opportunité de l’acquisition mais seulement de livrer dans les délais convenus l’appartement commandé. Dans la décision de la Cour de cassation du 11 mai 2010, seul le CGP a ainsi été condamné et non ses mandants, commercialisateur et promoteur, les juges considérant que ces derniers étaient certes intéressés aux résultats mais ne s’étaient pas mêlés des moyens pour y parvenir, et rien ne prouvait que le CGP avait agi sur ordre. En revanche, pour le TGI de Toulouse, dans ses décisions du 12 mai 2011 et du 31 janvier dernier, le promoteur est condamné car il est engagé par les actes de commercialisation que son mandataire a commercialisé en son nom.

Les banques sont parfois poursuivies...

Les banques aussi sont assignées par les propriétaires pour, concomitamment à l’annulation de l’acte de vente, obtenir l'annulation du prêt. Toutefois, leur responsabilité dans ces dossiers n’est pas systématiquement recherchée sur le terrain de l’absence de mise en garde ou de manquement à l’obligation d’information. Jusqu'à présent, il semble en effet difficile de les voir condamnées. « Les banques doivent s’assurer que le taux d’endettement né du prêt ne soit pas excessif, mais aucune décision ne reproche clairement pour le moment aux banques de ne pas avoir vérifié la viabilité de l'investissement, précise Thibault du Manoir de Juaye, avocat représentant des investisseurs. Dans les litiges liés à la construction du programme, il est toutefois possible pour l’investisseur de demander la suspension des remboursements du prêt, ce qui a été obtenu pour la première fois dans une décision du TGI de Limoges du 15 juin 2010. »

Selon Hélène Féron-Poloni, avocate associée au cabinet Lecoq Vallon & Associés et représentante des investisseurs, les banques sont débitrices d’une information particulière pour les investissements réalisés en zone de revitalisation rurale. « Pour les investissements Demessine, la banque doit alerter sur le fait que la rentabilité promise est incertaine car il manque un historique de loyers de marché sur ces régions. Elle demande une copie du bail mais ne s’intéresse pas au prévisionnel de l’exploitant », indique-t-elle.

Sans compter que, dans certains dossiers reçus par les avocats, les investisseurs rencontrent aussi un problème lié à un crédit à taux variable non capé ou un crédit en francs suisses.

... tout comme les notaires.

La responsabilité des officiers ministériels n’est pas non plus toujours recherchée et les notaires sont peu condamnés jusqu’à aujourd’hui. Le TGI de Bordeaux du 13 mars 2012 indique ainsi qu’en l’absence d’anomalie flagrante, le notaire n’avait pour seule obligation d’assurer l’efficacité juridique de l’acte de vente et non de fournir le moindre conseil en matière de gestion de patrimoine. Mais dès lors qu’il connaît la finalité fiscale du projet, est-il tenu d'alerter du risque de redressement ? C'est ce qui ressort de l'arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 2012 (L’Agefi Actifs n° 531, p.6).

Par ailleurs, Thibault du Manoir de Juaye relève que « l’inachèvement de l’appartement dû à la défaillance du promoteur peut être reproché au notaire lorsque l’opération est couverte par une garantie d’achèvement intrinsèque qui, dans le cas d’un arrêt des travaux, présente des conséquences plus graves que si une garantie extrinsèque (bancaire) avait été choisie. Dans ce cas, la responsabilité du notaire peut d’ailleurs être automatiquement engagée pour défaut de conseil dès lors que la signature de l’acte a lieu par le biais d’une procuration (C. cass. 17 mars 2011) ».

En entamant une procédure, les investisseurs qui se sentent lésés ne doivent donc pas s'attendre à s'enrichir. La procédure pourra avoir le mérite de reconnaître le tort qui leur est causé, ou tout du moins de prendre position sur les responsabilités de chacun, mais elle a aussi un coût. Il est donc nécessaire que les dommages et intérêts accordés couvrent au moins les frais de la procédure.

(1) Références des décisions par ordre de citation : 08-04780 ; 10-00567 ; 09-00143 ; 10-13818 ; 08-02489 ; 09-03405 ; 09-02816 ; 09-01222 ; 09-00212 ; 10-00301 ; 10-16182 ; 09-00540 ; 09-00332