Ingénierie patrimoniale

De la bonne utilisation de la société civile

Eve-Laure Betat-Maysonnave et Richard Godon, ingénieurs patrimoniaux – direction Ingénierie patrimoniale et financière d’Allianz Patrimoine
L’utilisation de la société civile offre de nombreux avantages patrimoniaux et son utilisation est simple en apparence
Des précautions juridiques s’imposent, néanmoins, dans des cas de transmission précis
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La société civile est un véhicule dont les avantages patrimoniaux sont certains. Si son utilisation est d’apparence simple, des précautions juridiques sont toutefois à prendre. Nous vous proposons une illustration à travers la situation de M. et Mme Elbas, âgés de 61 ans et mariés sous le régime de la séparation de biens. Ils ont en commun trois enfants, Léa (25 ans), Eva (22 ans) et Paul (21 ans). Bien que mariés en séparation de biens, M. et Mme Elbas se sont comportés comme des époux communs en biens, ce qui a conduit à une répartition équilibrée des patrimoines.

Pour le volet financier, leur patrimoine consiste, en sub­stance, en :

  • deux contrats d’assurance vie dont les valeurs de rachat sont de, respectivement, 150.000 € (madame) et 200.000 € (monsieur) ;
  • des liquidités en attente de proposition de placements, issues de la cession des parts sociales de leur société de conseils – SARL Conseils, dont ils étaient co­gérants associés – pour un prix de cession de 900.000 €, net des impôts sur le revenu (IR), des prélèvements sociaux (PS) et de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR).

Et ils possèdent un patrimoine immobilier, composé notamment de :

  • trois studios détenus en indi­vision égalitaire, d’une valeur respective de 100.000 €, 115.000 € et 90.000 € ;
  • deux appartements (T2 et T3) détenus en indivision égalitaire, d’une valeur respective de 185.000 € et 200.000 € ;
  • des parts d’une SCI soumise à l’IR, qui détient un immeuble d’une valeur de 410.000 € et dans lequel ils exerçaient leur activité de conseil à l’appui du bail commercial souscrit par la SARL Conseils. Le nouvel acquéreur poursuit le bail commercial avec la SC Elbas.

M. et Mme Elbas partent à la retraite. A cet effet, ils percevront 72.000 € net annuels, soumis à un taux marginal d’imposition (TMI) de 30 %.

Quels sont leurs objectifs ? Outre l’aménagement de revenus complémentaires, M. et Mme Elbas souhaitent entamer la transmission de leur patrimoine au profit de leurs trois enfants et en conserver la maîtrise. Ils désirent par ailleurs se départir d’une partie de leurs immeubles, dont la gestion est à leurs yeux contraignante. Ils sont sensibles à toute solution proposée dans un cadre fiscal favorable. Enfin, la préservation de l’entente familiale est primordiale.

Organisation de la transmission du patrimoine immobilier via l’optimisation de l’outil sociétaire

Afin de répondre aux objectifs de M. et Mme Elbas, nous leur proposons différentes opérations visant à organiser la détention de leur patrimoine immobilier en prenant appui sur la structure sociétaire existante. A cet effet, il pourrait être envisagé :

❶ un apport des T2 et T3 en pleine propriété, suivi d’une donation-­partage aux trois enfants de la nue-­propriété des parts de la SC Elbas ;

➋ une donation-partage de la nue-­propriété des trois studios, suivie de la cession conjointe des droits démembrés à un tiers acquéreur. Le prix de cession serait remployé dans l’acquisition de nouvelles parts démembrées de la SCI (1) ;

➌ enfin, un aménagement des statuts de la SC Elbas pour une meilleure maîtrise du patrimoine.

Réflexion préalable sur la fiscalité de la SC Elbas

Avant d’étayer nos propositions, il convient de nous intéresser au cadre comptable et fiscal de la SC Elbas, et plus précisément à l’opportunité de soumettre la SCI à l’impôt sur les sociétés (IS). L’opportunité d’opter pour l’IS doit être vérifiée, d’autant que la loi de finances pour 2018 réduit la charge fiscale pesant sur la distribution de dividendes (2) ainsi que le taux d’imposition de l’IS (3).

M. et Mme Elbas nous ont précisé que l’immeuble inscrit à l’actif de la SCI est issu d’un apport réalisé en 1999 pour 1 million de francs (associés égalitaires). La valeur vénale de l’immeuble est estimée, pour mémoire, à 410.000 €. Une cession de l’immeuble auprès de l’acquéreur des parts de la SARL Conseils serait envisageable dans les trois ans.

L’option, ici, engendrerait un double impact fiscal :

  • en matière de droits d’enregistrement : droits de mutation de 5 % assis sur la valeur vénale de l’immeuble, M. et Mme Elbas ayant apporté initialement le local à la SCI ;
  • en matière de plus-values : M. et Mme Elbas auraient le choix entre l’imposition immédiate de la plus-value latente imposable selon le régime des plus-values immobilières des particuliers, et l’imposition différée au jour de la cession de l’immeuble au taux en vigueur de l’IS et donc sans bénéfice d’abattement.

Dans ce dernier cas, la SC Elbas aurait l’obligation d’inscrire l’immeuble au bilan à sa valeur d’acquisition et de porter au bilan d’ouverture les amortissements qui normalement auraient été pratiqués si la SCI avait toujours été soumise à l’IS. Les amortissements ainsi reconstitués ne seraient – de fait – pas déductibles. Néanmoins, ils seront taxés en cas de cession de l’immeuble, la plus-value étant augmentée d’autant : la plus-­value se calcule en effet par différence entre prix de cession et valeur nette comptable (la valeur nette comptable est égale au prix d’acquisition minoré des amortissements y compris reconstitués).

Si l’option pour l’IS, en raison de son coût fiscal, de l’ordre de 56.000 € (plus-values immobilières incluses), n’est pas retenue en considération du projet de cession envisagé, la tenue d’une comptabilité d’engagement reste fortement recommandée (encadré «La société civile patrimoniale soumise à l’IR : comptabilité ou pas ?»).

Apport des T2 et T3, suivi de la donation de la nue-propriété des parts de la SC ELBAS : transmission en préservation de l’entente familiale ❶

L’apport envisagé, suivi de la donation de la nue-­propriété des parts nouvellement émises ainsi que de celles existantes, répondrait à leurs attentes :

➔ réponse à leurs attentes en termes de transmission : la pleine propriété des parts serait reconsti­tuée sur la tête des enfants, en franchise de droit au décès du parent usufruitier (4) (CGI, 1133) ;

➔ réponse à leurs attentes en termes d’unité familiale, via la transmission à Léa, Eva et Paul d’un patrimoine stabilisé et équitablement réparti via la SC Elbas (5) :

  • la SC permet, en effet, à l’appui de la donation de la nue-­propriété des parts existantes, d’équilibrer la répartition du capital entre les trois enfants, à raison notamment de la différence de valeur des trois studios donnés ;
  • la SC permet aussi, en présence des T2 et T3 – le local donné à bail commercial ayant vocation à être cédé –, de mutualiser les risques liés à la location (vacance, rentabilité…) ;
  • la SC est ici garante d’une certaine équité, la valorisation à venir de chacun des biens reste inconnue ;
  • la SC assure, enfin, une certaine stabilité via la neutralisation des effets connus de l’indivision, qui – outre le risque de blocage de gestion – pourrait conduire à une vente des appartements indivis via l’action en partage entre les mains des enfants.

A noter, toutefois : la mise en société des appartements générera l’imposition des plus-­values au taux de l’IR de 19 % augmenté du taux de PS de 17,2 % après abattement pour durée de détention et portée, dans notre cas, à 17.510 €.

Donation-cession des studios : constitution de revenus complémentaires en purge partielle de plus-value des biens transmis ➋

L’opération de vente des studios envisagée par M. et Mme Elbas, suivie de la donation du prix de cession dans un objectif de transmission aux enfants, pourrait être inversée aux fins de purger la plus-value attachée à ces biens. La plus-value est en effet calculée par différence entre le prix de cession du bien et la valeur retenue pour l’assiette des droits de donation. Par construction, la plus-­value est nulle, la cession intervenant « au lendemain » de la donation.

➔ Le schéma de donation-cession n’est pas critiqué sous l’angle de l’abus de droit dès lors que le donateur ne se réapproprie pas le prix de cession, et ce par quelque moyen que ce soit.

Au cas particulier, M. et Mme Elbas nous ont toutefois fait part de leur souhait de conserver des revenus complémentaires. Ce schéma peut-il être envisagé alors que la donation porterait non pas sur la pleine propriété des studios mais sur la seule nue-propriété ? La jurisprudence a accueilli favorablement le schéma de donation-cession en démembrement (encadré « Sort du prix de cession et abus de droit »).

Dès lors, en cas de cession, la plus-value ne serait purgée qu’à hauteur de la nue-­propriété donnée. Cependant, et à la différence du traitement des plus-values mobilières (6), le redevable de l’impôt sur la plus-­value immobilière reste l’usufruitier et le nu-propriétaire à hauteur de leur quote-­part respective (calcul de deux plus-­values), et ce indifféremment du sort du prix de cession (quasi-­­usufruit ou remploi dans une société civile).

➔ Le montant de l’économie liée à l’opération, dans notre cas, serait de l’ordre de 12.000 €.

Un aménagement des statuts de la SC ELBAS pour une meilleure maîtrise du patrimoine ➌

Aménagement de la gou­vernance. La société civile présente l’avantage de permettre de dissocier la propriété des actifs de la société entre les mains des associés (les enfants donataires) du pouvoir de gérer les actifs par le parent gérant : le donateur conserve la maîtrise de la gestion du patrimoine. Au cas particulier, M. et Mme Elbas, en qualité de gérants, pourraient ainsi arbitrer le sort des fonds issus du prix de cession des studios apportés à la SCI (type acquisition de parts de SCPI ainsi que d’un portefeuille-titres aux fins de diversification du patrimoine).

➔ Une attention particulière doit être portée aux statuts concernant le mode de gérance, la répartition des pouvoirs et la révocation du gérant.

Gérance de la SC. En cas de survenance du ­décès du gérant, la société civile peut se trouver para­lysée le temps que soit nommé un nouveau gérant. A cet effet, il convient de vérifier que M. et Mme ­Elbas soient nommés co­gérants de la SC.

En présence de plusieurs gérants, les pouvoirs sont exercés sépa­rément aux fins d’accomplir tous les actes que commande l’intérêt de la société et ce, sauf le droit qui appartient à chacun de s’opposer à une opération avant qu’elle ne soit conclue (C. civ. art. 1848 al. 2). Toutefois, le texte réserve la faculté d’un aménagement statutaire (C. civ. art. 1848 al. 3). A cet effet, il pourrait être envisagé aux statuts une reconnaissance des pouvoirs les plus étendus à M. et Mme Elbas, sous réserve de certaines opérations passées d’un commun accord (ex. : en raison de la nature ou du montant de l’opération) [9].

Enfin, il convient de retenir que : « Sauf disposition contraire des statuts, le gérant est révocable par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales » (C. civ. art. 1851 al. 1). Dès lors, pour faire échec à la révocation des parents-­gérants, il est fortement recommandé, à l’occasion de la donation ici envisagée, la conservation de six parts en pleine propriété par M. et Mme Elbas (une par parent-­enfant aux fins d’éviter l’indivision au premier décès). Paral­lèlement, il serait en effet prévu aux statuts l’adoption à l’unanimité de la révocation du gérant.

Aménagement des prérogatives financières. La donation de la seule nue-propriété des parts de la SC Elbas permettrait de conserver la maîtrise financière du patrimoine. En qualité d’usufruitiers, M. et Mme ­Elbas disposeraient en effet du droit de vote pour affecter les bénéfices en assemblée générale (AG) [10] :

  • distribuer ;
  • mettre en report à nouveau ;
  • mettre en réserve (11).

➔ Une attention particulière doit être portée concernant la répartition statutaire des résultats.

Les statuts actuels de la SC n’étant pas adaptés en présence de parts ­sociales démembrées, il est recommandé à M. et Mme Elbas d’y préciser la répartition des résultats en cas de distribution sous forme de dividendes. Par exemple :

  • les dividendes prélevés sur le résultat de l’exercice courant et du report à nouveau pourraient être attribués à hauteur de leur quote-part, en pleine propriété aux parents usufruitiers ;
  • les dividendes prélevés sur le résultat exceptionnel (12) ainsi que sur les réserves (13) pourraient statutairement être attribués sous forme de quasi-­usufruit. Dès lors, M. et Mme Elbas pourraient disposer de l’intégralité des dividendes distribués comme de pleins propriétaires, à charge pour eux d’en restituer l’équi­valent à leur décès. La dette de restitution dont ils seraient débiteurs en qualité de quasi-­usufruitiers serait inscrite au passif de leur succession ­respective (14).

Afin de s’aménager la preuve de l’origine et du montant de la dette, il leur serait recommandé d’enregistrer – outre les procès-verbaux de distribution de l’AG, au centre des impôts – une convention de quasi-usufruit au fichier central des dispositions de dernières volontés (FCDDV). La convention permettrait par ailleurs d’insérer de nombreuses autres dispositions (type clause d’indexation, modalités de remboursement anticipé, etc.).

Notons que la distribution des résultats de la société civile soumise à l’impôt sur le revenu est un non-­événement en matière d’IR et de PS dès lors que le résultat est imposé à la clôture de l’exercice entre les mains de l’usufruitier ou du nu-propriétaire selon la répartition statutaire décidée (15).

Organisation du patrimoine financier : optimisation des contrats d’assurance vie

Afin de poursuivre l’optimisation de la transmission de leur patrimoine, M. et Mme Elbas, âgés de moins de 70 ans, souhaitent optimiser le régime de faveur de l’assurance vie (CGI, 990 I) à l’aide du produit de cession de la SARL Conseils, tout en se ménageant la faculté de revenus complé­mentaires. Il leur serait conseillé :

  • de verser sur les contrats existants respectivement une prime de 375.000 € (madame) et de 325.000 € (monsieur) aux fins d’optimiser le bénéfice de l’abattement de 152.500 € ;
  • d’étudier le démembrement partiel des capitaux-décès à l’appui d’une rédaction adaptée ; les clauses soumises à relecture étant de type classique.

➔ La rédaction de la clause bénéficiaire est un élément essentiel de l’optimisation de la transmission des capitaux-décès.

Le démembrement des capitaux-décès reviendrait ici à désigner le conjoint en qualité d’usu­fruitier et les enfants en qualité de nus-­propriétaires à parts égales. Lorsqu’un usufruit est retenu sur une somme d’argent, il fait naître un quasi-­usufruit. Dès lors, le conjoint survivant pourrait utiliser l’intégralité des capitaux-­décès, à charge pour lui d’en restituer l’équivalent à son décès.

Cependant, nous constatons que les enfants ne disposent pas des liquidités suffisantes pour acquitter les droits de succession quel que soit l’ordre des décès. L’attribution d’une part des capitaux en pleine propriété permettrait aux enfants d’acquitter les droits dus. Cette alternative aurait par ailleurs pour avantage de favoriser une consommation totale de l’abattement de 152.500 €. En effet, s’agissant de capitaux-décès démembrés, l’abattement est partagé entre usufruitier et nu-­propriétaire à hauteur de leur quote-­part respective selon le barème de l’article 669 du CGI. Or l’usu­fruitier ne peut attribuer son reliquat d’abattement, et ce y compris s’il est exonéré. Par exemple, en cas de décès, ici, de M. Elbas, chaque enfant disposerait uniquement d’un abattement à hauteur de 91.500 € (60 % de 152.500 €). L’attribution d’une part des capitaux-décès en pleine propriété permettrait ainsi de consommer en tout ou partie le reliquat de l’abattement à hauteur de 61.000 €.

La mise en œuvre de l’ensemble de solutions doit être appréciée au cas par cas en fonction de la situation familiale et patrimoniale, et notamment au regard de l’importance et la composition du patrimoine.

 

(1) Dans l’hypothèse où l’ordre des opérations serait inversé, une prime d’émission devrait être envisagée sauf à s’exposer à un risque de requalification par l’administration en donation indirecte en présence de la plus-value latente sur l’immeuble donné à bail à la SARL Conseils.

(2) Article rédigé à la date du 27-11-2017. Le taux d’imposition forfaitaire global de 30 % (dont 17,2 % de PS) appliqué aux dividendes imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à compter du 01-01-2018 présenterait un avantage en présence d’un TMI = 30 % comparativement au barème progressif de l’IR après abattement de 40 % (art. 28 loi de finances 2018) .

(3) Baisse progressive du taux de l’IS à 25 % d’ici à 2022 et maintien du taux réduit de 15 % (art. 84 loi  de finances 2018).

(4) L’usufruit réversible pourrait être envisagé.

(5) Cass. Com., 26-03-2008 n°06-21944.

(6) BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n°100.

(7) CE, 10-02-2017 n°387960, extrait concl. M.-A. Nicolazo de Barmon : réserve « en cas de réappropriation massive du prix de cession des titres donnés et de consommation à brève échéance du capital transmis dans des conditions manifestement insusceptibles d’en préserver la substance ».

(8) Cass. req., 21-01-1845 ; en ce sens, M. Iwanesko, R. Gentilhomme, l’extinction anticipée du quasi-usufruit (1re partie), n°10.

(9) Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social, la clause statutaire n’est pas opposable (C. civ. art. 1849).

(10) C. civ. art. 1844 al. 3 et 4. Si un renforcement statutaire des pouvoirs de l’usufruitier peut être envisagé, une attribution totale (sous réserve du droit de convocation du nu-propriétaire aux AG) reste fortement déconseillée.

(11) Décision non critiquable sur le fondement de la donation indirecte (C. cass. 10-02-2009 n°07-21.806 confirmé par Cass. Com., 13 sept. 2017, n°16-13.674). Toutefois, il est recommandé d’insérer au procès-verbal de l’AG la justification économique de la décision de mise en réserve pour circonscrire tout risque de contestation sous l’angle de l’abus de droit (BOI‑ENR-DMTG-20-10-10 n°100).

(12) Selon une partie de la doctrine, les dividendes issus du résultat exceptionnel reviennent à l’usufruitier en pleine propriété. Il est recommandé de préciser leur sort aux statuts.

(13) Attribution au nu-propriétaire sous réserve du droit de jouissance de l’usufruitier sous forme de quasi-usufruit légal selon la chambre commerciale (Cass. Com. 27-05-2015 n°14-16.246 confirmé par Cass. Com 24-05-2016 n°15-17.788). Toutefois, le droit de jouissance de l’usufruitier ne semble pas avoir été réservé dans une décision plus récente de la 1re chambre civile ayant trait à un règlement successoral (Cass. 1re civ. 22-06-2017 n°15-19.471).

(14) La dette de restitution est déductible de l’assiette ISF (C. cass. 24-05-2016 préc.). Elle ne le serait pas de l’assiette de l’IFI (art. 31 loi de finances 2018).

(15) BOI-BIC-CHAMP-70-20-10-20 n°100 et s. A défaut de clause statutaire, l’usufruitier est imposable à hauteur des bénéfices courants et le nu-propriétaire à hauteur des profits exceptionnels.


La société civile patrimoniale soumise à l’IR : comptabilité ou pas ?

Si aucun texte n’impose formellement la tenue d’une comptabilité à la société civile patrimoniale, les obligations d’information prescrites respectivement par le Code civil (C. civ. 1855 et 1856) et le Code général des impôts (CGI, 172 bis) vis-à-vis des associés ainsi que de l’administration fiscale l’impliquent nécessairement – sauf à s’exposer, dans ce dernier cas, à une taxation d’office à défaut d’être en mesure de pouvoir justifier le résultat imposable en cas de contrôle sur place.

La question doit dès lors être reformulée : comptabilité de caisse ou d’engagement ?

Les sociétés civiles soumises à l’IR – par souci de simplicité – se limitent régulièrement à la tenue d’une comptabilité de caisse (enregistrement des recettes encaissées et des dépenses décaissées, à l’appui du relevé de compte bancaire de la société). Toutefois, la comptabilité commerciale (enregistrement des créances acquises et des dettes certaines) par la production de comptes annuels comprenant le bilan, le compte de résultats et l’annexe (Cass. Com. L. 123-12) s’avère être un outil particulièrement efficace, aux fins notamment de l’optimisation des résultats de la société civile ainsi que du suivi des comptes courants.

 


Sort du prix de cession et abus de droit (CE, 10-02 2017 n°387960)

Au cas de l’affaire citée, le prix de cession en substance était (i) pour partie remployé pour l’acquisition de titres eux-mêmes démembrés par le jeu de la subrogation réelle conventionnelle (ii) et, pour le surplus, exercé sous forme de quasi-usufruit conventionnel.

L’administration a critiqué ce schéma sous l’angle de l’abus de droit (LPF, art. L. 64), considérant que le donateur se réappropriait le prix de cession. Le Conseil d’Etat a rejeté ses prétentions :

(i) en cas de remploi dans une société, la pleine propriété des titres est reconstituée sur la tête des enfants nus-propriétaires en cas de décès de l’usufruitier, et ce nonobstant notamment l’étendue des pouvoirs de gestion confiés au parent donateur désigné gérant ;

(ii) en cas de quasi-usufruit, le quasi-usufruitier est tenu d’une dette de restitution ; l’usage de la dispense légale de caution est indifférent (C. civ. art. 601) [7]. Il est toutefois recommandé d’isoler sur un compte dédié les fonds soumis au quasi-usufruit, accompagné d’une obligation d’information régulière sur la situation des investissements. Le quasi-usufruitier ne doit pas dilapider son patrimoine, et ce aux fins de permettre au nu-propriétaire de faire valoir son droit de créance (C. civ. art. 587) sous peine de s’exposer, le cas échéant, à la sanction du juge pour abus de jouissance (C. civ. art. 618) [8].

Le plus grand soin devra être apporté à la rédaction de l’acte de donation et plus particulièrement des charges et conditions, aux fins d’organiser et sécuriser ce type de montage.