Ingénierie patrimoniale

L'organisation de la transmission en présence d'un enfant handicapé

Cette étude présente l’intérêt d’organiser son patrimoine et d’anticiper sa transmission en présence d’un enfant handicapé et/ou incapable - Le notaire est à même de conseiller les familles pour organiser la structuration de leur patrimoine afin de se protéger et d’organiser ensuite la transmission.

Etienne Fontaine, notaire à Lille, et Gonzague Danjou, notaire à Joué-lès-Tours, membres du Groupe Monassier  Situation familiale et patrimoniale.

Cette étude est établie sur les données suivantes :

Monsieur et Madame Dubois, 62 et 58 ans, sont mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts. Ils n’ont signé aucun contrat de mariage préalablement à leur union.

Ils ont trois enfants communs :

- Pierre, 24 ans, handicapé à 90 % et vivant avec ses parents ;

- Marie, 22 ans ;

- Julie, 20 ans.

Monsieur Dubois est président d’une société anonyme par actions simplifiée (SAS) qui exploite une quincaillerie dans le sud de la France. Cette quincaillerie lui appartient pour l’avoir reçue de ses parents. Elle emploie aujourd’hui 15 personnes, dont Madame Dubois, comptable de la société, et est valorisée 1.000.000 euros.

Par ailleurs, les époux Dubois sont propriétaires de leur résidence principale à Bandol, d’un immeuble locatif détenu depuis plus de 30 ans comprenant trois appartements et offrant une rentabilité de 5 %.

Leur épargne financière se compose de liquidités, d’un PEA et de deux contrats d’assurance vie (dont les bénéficiaires sont « mon conjoint, à défaut mes enfants »).

Voir le tableau 1 récapitulatif du patrimoine des époux.

Monsieur et Madame Dubois sont inquiets pour l’avenir de Pierre en cas de décès et souhaitent assurer sa protection et transmettre à terme l’entreprise à Marie, d’accord pour reprendre.

Avant de développer les solutions adaptées à cette situation, il est nécessaire d’évoquer les conséquences des successions non préparées de Monsieur et Madame Dubois. Le décès de Monsieur Dubois est ici envisagé en premier. 

La dévolution des successions non préparées.

En cas de décès de Monsieur Dubois, la succession se compose de la SAS, bien propre, et de la moitié des biens communs.

Madame Dubois optera pour l’usufruit de la succession de manière à avoir la totalité des revenus.

Sauf partage entre le conjoint survivant et les enfants, la propriété des biens des époux sera dévolue de la manière suivante : voir le tableau 2.

En pratique, les liquidités et le PEA seront remis à Madame Dubois.

Au décès de Madame Dubois, les biens reviendront aux trois enfants pour un tiers chacun.

La totalité des biens des époux Dubois appartiendra donc pour un tiers en pleine propriété à chaque enfant. 

Les inconvénients de l’indivision.

L’inconvénient majeur de l’indivision dans cette situation tient au handicap de Pierre, particulièrement en cas d’existence d’une tutelle ou curatelle.

Le conjoint survivant dans un premier temps, puis les filles, n’auront pas les coudées franches pour prendre les décisions qui s’imposent, et notamment vendre un bien.

A titre d’exemple, si Madame Dubois décidait de vendre la résidence principale, il serait nécessaire d’obtenir une autorisation du juge des tutelles.

Par ailleurs, le conjoint survivant n’aura pas la libre disposition des fonds provenant de la vente, le prix de vente des biens étant par principe réparti entre usufruitier et nus-propriétaires au prorata de leurs droits. 

La nécessaire protection de l’enfant handicapé.

Dans le cadre de l’anticipation successorale, il faut tout particulièrement tenir compte de l’enfant handicapé.

Les handicapés sont en effet dans une situation spécifique tenant à leur dépendance physique et/ou mentale, mais également à leurs droits (financiers).

Ils peuvent en effet prétendre à différentes allocations telles que l’Allocation adulte handicapé (AAH), le complément de ressources ou la majoration pour vie autonome.

Ces allocations constituant bien souvent un élément majeur de leurs revenus, la transmission successorale doit être adaptée à ces droits.

La protection de l’enfant handicapé nécessite du temps.

Pour éviter les difficultés énoncées, nous conseillons dans un premier temps d’organiser différemment le patrimoine des époux afin de les protéger mutuellement, puis dans un deuxième temps, d’anticiper la transmission de leurs biens pour assurer la protection de leur fils handicapé. 

L'ORGANISATION DU PATRIMOINE DES ÉPOUX 

En préambule : un changement de régime matrimonial.

La protection des époux Dubois commence par un changement de régime matrimonial. Nous leur préconisons d'opter pour le régime de la communauté de biens meubles et acquêts qui aura pour effet la mise en communauté des actions de la SAS, biens propres de Monsieur Dubois.

Cette communauté élargie à l'ensemble du patrimoine des époux assurera la protection de Madame Dubois si elle survit à son mari et permettra ensuite de mieux protéger Pierre.

Ce nouveau régime a aussi pour effet de rétablir l'équilibre des patrimoines respectifs de Monsieur et Madame Dubois et d'optimiser la fiscalité des droits de succession.

A ce régime, nous conseillons d'inclure les conventions matrimoniales suivantes :

- une clause de préciput de la résidence principale, elle permettra au conjoint survivant d'en conserver la pleine propriété et de pouvoir en disposer librement. Cette clause peut être élargie aux liquidités et PEA. A défaut, la résidence principale comme les autres biens de la succession se trouvera en indivision avec Pierre, majeur protégé, et la vente nécessitera l'accord du juge des tutelles ;

- une clause de préciput des contrats d'assurance vie non dénoués, c'est-à-dire les contrats souscrits par le conjoint survivant (afin d’éviter la double taxation induite par la réponse ministérielle Bacquet (1)). L'administration fiscale, depuis la réponse ministérielle Bacquet, intègre ces contrats dans l'actif de communauté dès lors qu'ils ont été souscrits au moyen de fonds de la communauté ;

- et une clause par laquelle les époux conviennent, à titre de convention de mariage, de renoncer en cas de dissolution de la communauté, à exercer tout droit à récompense.

La procédure de changement de régime matrimonial est allégée depuis la loi du 23 juin 2006. Le changement de régime prend effet trois mois après l'information de la modification envisagée, donnée aux créanciers et aux enfants majeurs des époux et ne nécessite pas l'homologation du tribunal en l'absence d'opposition des créanciers et des enfants, dès lors que les époux n'ont pas d'enfants mineurs.

Il en sera de même pour le changement de régime de Monsieur et Madame Dubois, avec une particularité toutefois : l'information de Pierre devra lui être adressée selon le cas, soit en cas d’incapacité, à son tuteur ou conjointement à Pierre et à son curateur. 

L'apport en société de l'immeuble locatif.

Ensuite, l'organisation du patrimoine des époux Dubois passe par la création d'une société civile.

Cette société sera constituée par l'apport de l'immeuble locatif. Les statuts seront rédigés avec soin :

- un objet large permettant de gérer l'immeuble locatif mais aussi des valeurs mobilières ou placements financiers ;

- des clauses d'agrément strictes pour contrôler la détention du capital et garder le caractère familial de la société ;

- des gérants statutaires nommés à vie : Monsieur et Madame Dubois, leur révocation nécessitant une décision unanime des associés ;

- des pouvoirs de la gérance importants permettant à Monsieur et Madame Dubois, ou au survivant d'eux, d'assurer la gestion et la vente de l'immeuble locatif, mais aussi des placements financiers et ce sans limitation de montant, et d’acquérir de nouveaux biens. 

Intérêt.

Coût fiscal limité car l'immeuble est détenu depuis plus de 30 ans. Si l'immeuble est détenu depuis moins de 30 ans, il existe des moyens pour limiter l'imposition de la plus-value (donation avant apport notamment).

Coût limité de l'apport qui ne supporte que la contribution de Sécurité immobilière (2).

Avantages dans la gestion du bien en anticipant le premier décès.

Le survivant de Monsieur ou Madame Dubois, grâce à l'interposition de la société civile, pourra gérer le bien, sans en référer au juge des tutelles, dans l'intérêt de Pierre, majeur protégé qu'il représente.

Par sa qualité de gérant, il disposera de tous les pouvoirs de gestion. 

L'anticipation du décès de Monsieur Dubois, président de la SAS.

- Le mandat à effet posthume.

Pour pallier les inconvénients d'un décès prématuré de Monsieur Dubois, relativement à l'entreprise, nous lui conseillons de rédiger un mandat à effet posthume.

Par ce mandat, Monsieur Dubois désignera un mandataire, son épouse ou une tierce personne, à l'effet de prendre toute décision liée à la détention des actions de la SAS et de pouvoir réaliser l'objectif de transmission à sa fille.

Pour être efficace, le mandat à titre posthume doit satisfaire à plusieurs conditions légales.

En premier lieu, il doit être précisément motivé, il doit également être justifié par un intérêt légitime et sérieux, notamment au regard de la personne des héritiers, ce qui est le cas ici en raison du handicap de Pierre et de la jeunesse de Marie et Julie, incapables aujourd’hui de gérer l’entreprise. Enfin, le mandat doit être consenti et accepté en la forme authentique (3).

Le mandat peut être consenti pour une durée maximale de deux ans. Toutefois, dans certaines hypothèses limitativement prévues par la loi, comme l'inaptitude d'un héritier, sa durée peut être portée à cinq ans.

- La modification statutaire.

Le décès de Monsieur Dubois doit être également traité du point du vue du droit des sociétés.

Il s'agit de modifier les statuts de la SAS pour désigner un directeur général qui deviendra de plein droit président, en cas de décès de celui-ci.

Ainsi sera assurée la continuité de l'entreprise et sa gestion par une personne de confiance et apte à diriger. 

L'anticipation de l'incapacité de Monsieur Dubois.

Pour la pérennité de l'entreprise, le risque d'incapacité est aussi important que le risque de décès de Monsieur Dubois.

On peut également le couvrir par un mandat.

- Le mandat de protection future.

Ce mandat offre une alternative à la tutelle et permet à Monsieur Dubois d'organiser sa protection personnelle et patrimoniale le jour où il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts.

Ainsi, il pourra désigner une ou plusieurs personnes qui seront en charge de la gestion de l'ensemble de son patrimoine, et pas seulement des actions de la SAS comme dans le mandat à effet posthume.

En rédigeant ce mandat de protection future par acte authentique, Monsieur Dubois pourra autoriser son ou ses mandataires à réaliser des actes de gestion, mais également des actes de dispositions. Il pourra aussi définir, points par points, ses volontés et conférer à son mandataire les pouvoirs de réaliser la transmission de l'entreprise à sa fille, sans avoir à solliciter l'autorisation du juge des tutelles. 

LA PRÉPARATION DE LA TRANSMISSION ET LA PROTECTION DE L’ENFANT HANDICAPÉ 

Une fois organisés le patrimoine et la protection des époux, il faut déterminer la solution à adopter vis-à-vis de Pierre :

- lui assurer le versement d’un capital au décès ;

- ou lui assurer des revenus à terme ;

- si Pierre peut habiter seul, lui assurer la propriété d’un logement.

Les différentes aides accordées à l’adulte handicapé vous orienter nos solutions. 

Allocation adulte handicapé (AAH) et complément de ressources.

L’AAH permet de garantir un revenu minimum aux personnes handicapées. Pour pouvoir bénéficier de l'AAH, la personne handicapée doit remplir un certain nombre de conditions dont les principales sont les suivantes pour une incapacité supérieure à 80 % :

- Age minimum (20 ans) et maximum (âge minimum légal de départ à la retraite).

- Ressources maximum : l'ensemble des revenus nets catégoriels de l’handicapé et de son conjoint, concubin ou pacsé, retenus pour l'établissement de l'impôt sur le revenu ne doivent pas dépasser 9.319,08 euros par an pour une personne seule, 18.638,16 euros par an pour une personne vivant en couple. Ce plafond est majoré de 4.659,54 euros par enfant à charge.

Le montant maximum de l’aide s'élève à 776,59 euros par mois.

Le complément de ressources est une allocation forfaitaire qui s'ajoute à l’AAH pour compenser l'absence durable de revenus d'activité des personnes handicapées dans l'incapacité de travailler. Le montant du complément de ressources est fixé à 179,31 euros, soit un total avec l’AAH de 955,90 euros.

Ces aides doivent être prises en compte. La transmission des biens aux enfants doit être préparée tout en assurant à Pierre le maintien de ces aides.

Nous orientons donc notre étude de manière à transmettre à Pierre un capital dont il pourra librement disposer, le tout pour éviter la perte des aides.

Avant d’évoquer la transmission patrimoniale, il peut être opportun de protéger Pierre dans sa personne et dans la gestion des biens qui pourraient lui advenir. 

Le mandat de protection future pour protéger Pierre.

Le mandat à effet posthume évoqué précédemment concerne tous les héritiers.

Le mandat de protection future va permettre aux époux Dubois d’organiser à l'avance la défense des intérêts de Pierre.

Des parents peuvent en effet établir un mandat de protection future pour leur enfant majeur :

- qui ne fait pas l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle ;

- s’ils en assument la charge matérielle et affective.

Ce mandat va donc être établi par Monsieur et Madame Dubois et portera à la fois sur la personne de Pierre mais également sur son patrimoine.

Il doit être fait par acte notarié.

La protection des biens et celle de la personne peuvent être confiées à des mandataires différents.

Dans notre situation, le mandataire, librement désigné, pourra être Marie ou une tierce personne de confiance. Un contrôle pourra être exercé par Julie. Le mandat prendra effet au décès du survivant des époux Dubois.

Ce mandat permet d’éviter les règles impératives des mesures de protection que sont tutelle et curatelle, et il offre à ce titre plus de souplesse. 

La transmission « contrôlée » du patrimoine.

Afin d’assurer la protection de Pierre, il est important d’anticiper la succession de Monsieur et Madame Dubois et d’amorcer la transmission de leurs biens.

Dans ce cadre, et en l’absence de descendance de Pierre, il est important d’organiser le retour du patrimoine transmis dans celui des donateurs et/ou des filles.

Voici nos propositions :

Donation de la nue-propriété des parts de la SCI détenant l’immeuble locatif.

Les époux Dubois feront donation de la nue-propriété des parts de la SCI, dont le capital est divisé en 100 parts, à laquelle aura été apporté l’immeuble locatif avec réserve d’usufruit réversible au profit du survivant d’entre eux pour bénéficier des revenus et du contrôle des décisions.

Le démembrement portant sur les parts de la société, nous aurons eu le soin, comme nous l’avons évoqué précédemment, d’assurer au gérant d’une part et à l’usufruitier (M. et Mme Dubois puis le survivant d’entre eux) d’autre part, la quasi-totalité des pouvoirs, ce qui assurera l’indépendance des parents dans la gestion de cette SCI.

Dans l’acte de donation, les associés pourront par décision unanime désigner par avance Marie et/ou Julie en qualité de gérante(s) de la société.

L’objectif à terme est que la société soit gérée par Marie et/ou Julie qui assureront à Pierre les revenus provenant de la location.

En cas d’incapacité, le juge des tutelles n’aura pas d’emprise sur les décisions sociales.

L’immeuble locatif à une rentabilité de 5 % par an, soit 500.000 euros x 5 % = 25.000 euros.

Afin de ne pas risquer de dépasser les plafonds de revenus pour bénéficier des aides et allocations dont bénéficie Pierre (après les décès de M. et Mme Dubois), nous préconisons la donation-partage suivante : voir le tableau 3.

D’un point de vue fiscal, chaque parent transmet à chaque enfant 55.000 euros. L’abattement en ligne directe étant de 100.000 euros, aucun droit de donation ne sera dû.

L’abattement pour don exceptionnel de sommes d’argent sera en partie utilisé pour Pierre.

Au décès des époux Dubois, le résultat de la SCI, avant impôts et prélèvements sociaux se répartira ainsi : voir le tableau 4.

Pierre aura donc des revenus catégoriels inférieurs aux minimas imposés pour bénéficier des aides.

Les 55.000 euros de liquidités reçus par Pierre lui permettront de souscrire un contrat d’assurance Epargne Handicap comme nous le conseillons ensuite.

Afin d’organiser par avance le retour du patrimoine dans la famille, il sera prévu dans la donation-partage (uniquement en l’absence de descendance de Pierre) :

- un droit de retour au profit des donateurs : les biens donnés reviendront à ses parents s’ils sont encore vivants ;

- une clause résiduelle au profit de Marie et Julie en cas de prédécès des parents : les biens reçus par donation ou ceux qui leurs ont été subrogés reviendront au décès de Pierre à ses sœurs.

Pour compléter le retour des biens, si Pierre a sa capacité juridique, il peut rédiger un testament au profit de ses parents et/ou ses sœurs, ce que nous conseillons.

Transmission des parts de la SAS.

Les époux Dubois souhaitent à moyen terme (3 ans) transmettre la SAS à Marie qui souhaite poursuivre l’activité, permettant ainsi à Monsieur Dubois de prendre sa retraite.

Cette transmission n’est pas opportune pour le moment mais elle doit être envisagée d’ici à trois ans en bénéficiant de la fiscalité avantageuse de la transmission d’entreprise (loi Dutreil : donation avec engagement de conserver les titres).

Pour structurer la transmission, nous conseillons :

- Donation-partage de 70 % en pleine propriété des actions de la SAS (700.000 euros) et de 30 % en nue-propriété(pleine propriété de 300.000 euros - réserve d’usufruit de 120.000 euros [valorisé à 40 % compte tenu de l’âge des donateurs dans 3 ans] = 180.000 euros), soit un total de 880.000 euros.

Ces actions seront attribuées à Marie, à charge pour elle de verser à sa sœur une soulte de 440.000 euros, dont 90.000 euros payables à terme, représentant la quote-part de la soulte afférente à la nue-propriété transmise. Nous n’évoquons pas ici les mécanismes qui permettront de réaliser cette opération dans un cadre fiscal favorable (apport à une holding pour bénéficier du régime mère-fille).

La donation bénéficiera du régime fiscal Dutreil avec une exonération des trois quarts de leur valeur des titres transmis. Le montant des droits à payer sera quasi nul et pourra être pris en charge par les donateurs.

L’usufruit de 30 % des actions sera conservé par M. et Mme Dubois pour leur assurer des dividendes et pourra ensuite être cédé à Marie si nécessaire.

- Renonciation par Pierre à l’action en réduction concernant la donation-partage des actions de la SAS.

Pierre ne pourra prétendre à aucun droit relativement à la donation partage des actions de la SAS et sera à ce titre désavantagé dans les successions de ses parents.

L’inégalité créée sera compensée au moyen des contrats d’assurance vie souscrits par les époux. 

L’utilisation des contrats d’assurance vie existants.

Pour compenser l’inégalité dans la transmission de l’entreprise, la clause bénéficiaire des contrats pourra être modifiée (la proportion devant revenir à Pierre pourra être précisée) et nous organiserons un démembrement du bénéfice des contrats : « Mon conjoint en usufruit et Pierre en nue-propriété ; en cas de prédécès de mon conjoint, mon fils Pierre, à défaut mes filles Marie et Julie. »

Ces clauses seront limitées au montant de l’avantage accordé aux filles en tenant compte du contrat de rente survie que nous étudions ensuite.

Le surplus reviendra au conjoint survivant et à défaut aux trois enfants.

L’intérêt de ce montage est d’assurer à Pierre, au dernier décès des époux Dubois, un capital au lieu d’un revenu et surtout d’éviter l’indivision avec Marie et Julie.

Ce capital lui permettra de ne pas perdre le bénéfice de ses allocations, sauf à ce qu’il produise des revenus supérieurs aux minimas. 

L’utilisation des contrats de rente survie et épargne handicap.

Le contrat de rente-survie est un contrat d’assurance qui doit assurer à une personne atteinte d’une infirmité le versement d’un capital ou d’une rente viagère en cas de décès de l’assuré.

Ce contrat a de nombreux avantages. Il n’a aucun impact sur les prestations : les rentes versées n’entrent pas dans le calcul des ressources prises en compte pour l’attribution des aides.

La rente versée est un réel avantage pour Pierre.

Nous conseillons donc aux époux Dubois de souscrire ce contrat qui assurera à Pierre le versement d’une rente viagère à compter du décès du survivant d’eux. Il concourra à compenser l’inégalité créée par la donation-partage des parts de la SAS.

Le contrat épargne handicap est un contrat d’assurance en cas de vie prévoyant le versement d’un capital ou d’une rente viagère en cas de vie de l’assuré handicapé au terme du contrat.

Pierre pourra utilement souscrire ce contrat et en régler les cotisations grâce aux liquidités reçues dans la donation.