Fiscalité : alerte sur le risque pénal du dirigeant

Frédérique Perrotin
Quid de la responsabilité pénale du dirigeant en cas de soupçon de fraude fiscale de l’entreprise

En mars dernier, trois anciens dirigeants de la célèbre enseigne de restauration rapide McDonald’s ont été mis en garde à vue dans les locaux de l’Office dédié à la lutte contre les infractions financières et fiscales dans le cadre d’une enquête préliminaire menée par le Parquet national financier. En cause : des soupçons de fraude fiscale, liée à la conclusion en 2009 d’une convention entre la maison-mère de l’enseigne et sa filiale française permettant à une partie des bénéfices réalisés par la filiale française d’échapper à l’impôt.

Ces gardes à vue ont concerné l’ancien P-DG de McDonald’s Europe, celui de l’enseigne française, et l’ex-directeur général France et Europe du Sud. Si elles ont été levées sans poursuites, ces procédures, mettent en lumière le risque pénal du dirigeant en matière de fiscalité.

Les relations avec les institutions et notamment les autorités de réglementation (DGCCRF, AMF, Cnil...) constituent un risque pénal majeur. À cet égard la présidence et la direction générale apparaissent sur-exposées. « Or ces dirigeants sont désormais sensibilisés au risque pénal sous l’angle de la compliance, Ils sont moins familiers du risque pénal en matière fiscal », explique William Feugère, associé du cabinet d’avocat Feugère Moizan Avocats, fondateur d’ethicorp.org et président de la commission ouverte Compliance & Éthique des affaires au Barreau de Paris.

 

Un risque fiscal étendu

« Pourtant, le juge a posé en droit pénal des affaires le principe de la présomption d’intention du dirigeant, rappelle l’avocat. Dans la mesure où ce dernier dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, il est considéré comme nécessairement conscient et responsable des obligations, notamment fiscales, de l’entreprise vis-à-vis de l’administration. Et le Livre des procédures fiscales pose quant à lui le principe de la solidarité financière du dirigeant en cas de manœuvres ou manquements répétés. L’étau est parfait. ».

Le niveau de risque est donc élevé. Et l’expérience dure psychologiquement. « Du point de vue de la procédure, en matière de fraude fiscale, la garde à vue du dirigeant s’impose si on veut retenir une personne soupçonnée. La personne est assistée en permanence de son avocat, elle n’est plus seule face aux enquêteurs, analyse William Feugère. Mais cette expérience reste traumatisante ».

Au regard de la complexité et de l’évolution  de la réglementation fiscale, le dirigeant est rarement conscient de commettre une infraction. Il croit s’appuyer suffisamment sur ses salariés et ses conseils mais le fait parfois de façon peu efficace. « Le plus souvent, les process mis en place ne protègent pas suffisamment le dirigeant, le risque pénal n’est pas anticipé », analyse l’avocat.

 

Maîtriser la délégation de pouvoir

Au cœur de ces process : la pratique de la délégation de pouvoir, un outil efficace à condition que son périmètre soit bien défini et que son délégataire soit formé et dispose d’une autonomie et des moyens suffisants. « Elle ne doit pas se résumer à une simple délégation de signature. Il faut pouvoir démontrer que le délégataire a un contrôle complet du respect, par l’entreprise, de ses obligations fiscales », explique l’avocat.

La réalité et la portée de la délégation de pouvoirs que le dirigeant de droit peut invoquer pour combattre la présomption de responsabilité qui pèse sur lui sont laissées à l’appréciation souveraine des juges du fond. « Or même dans de très grands groupes, on réalise qu’il n’y a pas toujours de délégations. Ou qu’une chaîne de délégations a été créée… et qu’un maillon est manquant, réduisant l’ensemble à néant. Parfois même, elles sont rédigées par le RH sans y associer la direction juridique, avec comme seule optique les règles d’hygiène et de sécurité. Ces délégations de pouvoirs restent aujourd’hui un sujet sensible, elles doivent être parfaitement rédigées pour protéger le dirigeant en cas de procédure fiscale et pénale. », commente William Feugère. Un enjeu de taille en cas de contrôle fiscal pour les personnes physiques et pour la réputation des entreprises.