« La fondation actionnaire n’est pas seulement une question de loi, mais d’idéologie ». Les mots de Thierry Lombard, président du family business network international et de la fondation Lombard Odier, résument l’état d’esprit des entrepreneurs qui recourent à ce type de structure.

La raison d’être des entreprises. Aujourd’hui, en plus d’une bonne santé financière, tant les investisseurs, que les employés et les consommateurs, demandent aux entreprises de représenter des valeurs dans lesquelles ils peuvent se reconnaître. Cette idée imprègne particulièrement la loi Pacte, adoptée le 22 mai 2019, qui, inspirée des recommandations du rapport Notat-Senard, requiert que les entreprises soient gérées dans leur intérêt social. Les statuts peuvent désormais contenir une raison d’être afin d’éclairer les orientations stratégiques de la société. 

La fondation reconnue d’utilité publique (FRUP). Cette structure répond parfaitement à cette logique. Selon la loi de 1987 sur le développement du mécénat, elle se définit comme « l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif ». Les biens visés par cette définition recouvrent notamment les parts sociales ou actions d’une société : la fondation serait alors actionnaire. La FRUP peut depuis 2005 détenir la majorité des parts d’une société, ce qui n’est pas sans interroger la compatibilité de cette situation avec la réalisation d’une œuvre d’intérêt général. Le groupe pharmaceutique Pierre Fabre, ou encore le groupe de presse La Montagne, ont tous deux recouru à ce type de structure. D’autres structures, comme la fondation d’entreprise, ou le fonds de dotation, peuvent également détenir des participations. Sur ce point, la loi Pacte n’a pas modifié leur régime. Le choix de recourir à ces structures ne sera pas abordé dans les propos qui suivront, bien qu’elles constituent des alternatives à la FRUP.

L’intérêt de la FRUP actionnaire. S’agissant de la fondation actionnaire, son objet consiste en la poursuite d’une œuvre d’intérêt général. En vertu du principe de spécialité, elle n’a pas vocation à s’immiscer dans la gestion de la société qu’elle détient. La loi Pacte est venue réécrire la loi de 1987 pour expressément accentuer ce point. Ainsi, les ressources dont elle dispose doivent être affectées à la réalisation de sa mission philanthropique, en contrepartie d’une fiscalité avantageuse sur ses revenus. Les sources de financement d’une FRUP sont multiples (legs, appel public à l’épargne…). La détention de participations constitue alors une autre source de financement, grâce à la remontée de dividendes générés par l’activité de la société opérationnelle. La mise en place d’une FRUP actionnaire présente également plusieurs intérêts pour les chefs d’entreprise. Sa constitution peut être réalisée par une ou plusieurs personnes morales ou par des personnes physiques, comme les associés fondateurs (ce qui n’est pas le cas de la fondation d’entreprise).

La donation des titres. Cette libéralité étant irrévocable, son affectation à la fondation doit être mûrement réfléchie. Une fois créée, la structure peut alors permettre de sécuriser et de stabiliser l’actionnariat, en protégeant la société de tentatives d’offre publique d’achat (OPA), de pérenniser des emplois, d’empêcher la dispersion géographique des actifs de l’entreprise entre plusieurs associés, ou la dispersion des titres entre plusieurs héritiers en cas de succession.

Régime de l’affectation des titres à la FRUP actionnaire. L’affectation irrévocable des titres prend la forme d’une donation, qui peut s’effectuer soit en pleine propriété, soit en démembrement. Ainsi, l’entrepreneur qui souhaite percevoir des revenus peut conserver l’usufruit des titres de la société, et affecter uniquement la nue-propriété à la FRUP, à la condition qu’elle dispose d’autres sources de financement. A l’inverse, la donation de l’usufruit seul est envisageable, voire une donation temporaire d’usufruit (bien que l’affectation est censée être irrévocable). Le chef d’entreprise pourrait alors affecter à la FRUP un usufruit d’une durée minimum de trois ans, portant sur un portefeuille générateur de revenus mobiliers, ou directement sur les titres d’une société.

La fiscalité de la donation à une FRUP. Son régime fiscal est avantageux : un donateur imposé à l’impôt sur le revenu peut prétendre à une réduction d’IR de 66 % du montant des sommes versées, dans la limite de 20 % des revenus imposables. Pour un donateur imposé à l’IS, cette réduction est de 60 % des sommes versées, dans la limite du plafond le plus élevé entre 10.000 euros et 5 pour mille du chiffre d’affaires. Le donateur peut profiter de cette opération pour anticiper sa succession, en donnant distinctement une autre partie de ses titres à ses enfants, sous pacte Dutreil. Ils signeront alors un engagement collectif de conservation, avec la fondation, et éventuellement avec un associé qui assurera l’exercice d’une fonction de direction pendant cinq ans. Les enfants donataires seront alors imposables sur une assiette réduite de 75 %. Ils profiteront d’une réduction de 50 % sur les droits en cas de donation en pleine propriété, par un donateur âgé de moins de 70 ans.

Les limites de la FRUP actionnaire. Plusieurs limites s’opposent au recours d’une telle structure. La première tient au principe de spécialité, qui requiert que la fondation ait un objet social conforme à son activité : la réalisation d’une œuvre d’intérêt général. Depuis la loi Pacte, il est expressément requis que la fondation ne s’immisce pas dans la gestion de la société qu’elle détient, l’activité de cette dernière poursuivant un but lucratif. Le Conseil d’Etat, qui interprète strictement ce principe, exige même que la société ait une activité compatible avec l’objet de la fondation. Pour respecter ce principe, les statuts de la fondation peuvent mentionner qu’elle n’interviendra dans la société qu’au titre d’une gestion patrimoniale. La loi Pacte indique que les statuts peuvent préciser les modalités d’exercice des droits de vote pour certaines décisions stratégiques. Ces problématiques devront être anticipées avant l’affectation des titres, tant pour déterminer si la donation s’effectuera ou non en démembrement, que pour préparer une rédaction des statuts adéquate. Une autre alternative peut consister à transformer la société en une société en commandite. A l’étranger, on recourt à l’émission, par la société opérationnelle, d’actions de préférence à droit financier et sans droit de vote, affectées ensuite à une fondation.

Recours à une holding. La crainte d’une immixtion dans la gestion amène certains chefs d’entreprise à interposer une holding entre la fondation et la société opérationnelle. Ce montage permet de séparer la gestion par la holding de la société de perception des dividendes, redistribués par la holding à la fondation. Mais ce schéma engendre une certaine complexité et lourdeur administrative. Surtout, la barrière formée par la holding est relativement formelle, et déplace plus le problème de l’immixtion qu’elle ne le corrige. La seconde limite concerne la gouvernance, puisqu’en France, les fondateurs ne peuvent pas détenir plus du tiers des voix dans l’organe de gouvernance d’une FRUP. Cette règle peut constituer une barrière psychologique à la mise en place d’une fondation par les chefs d’entreprise, qui ne sont pas nécessairement prêts à renoncer, en sus de leurs droits sociaux, à leur pouvoir de décision dans le montage d’ensemble.

Création du fonds de pérennité. Le législateur en rédigeant la loi Pacte a pris conscience de ces obstacles en créant le fonds de pérennité. Cette structure est dédiée à la détention de titres de société, dont l’affectation sera également irrévocable. L’objet même de ce fonds est d’exercer les droits attachés aux participations, et éventuellement de contribuer au financement ou à la réalisation d’une d’œuvre d’intérêt général. Dès lors, l’incompatibilité du principe de spécialité avec la détention majoritaire du capital d’une société, quelle que soit son activité, ne se posera pas. Néanmoins, la donation des titres à ce fonds ne sera pas exonérée de droits de mutation. Elle sera imposée au taux de 60 %, sauf en cas de conclusion d’un pacte Dutreil (l’article 787 B du Code général des impôts ayant été aménagé). Il conviendra dans ce cas qu’un dirigeant actionnaire signe le pacte avec le fonds de pérennité, puisque ce dernier ne peut s’immiscer dans la gestion de la société. Toutefois, le fonds sera confronté à la même limite que les fondations : le mécanisme de la réserve héréditaire ne permet pas au chef d’entreprise de se dessaisir d’une partie de son patrimoine au-delà de la quotité disponible. Dès lors, en l’absence d’un aménagement législatif à ce sujet - une mission parlementaire étudie la question et doit rendre ses conclusions à l’automne-, et d’une renonciation à l’action en réduction, les héritiers lésés par l’affectation des titres à une FRUP peuvent demander leur réintégration dans l’actif successoral du chef d’entreprise. Le partage pourrait alors perturber la stabilité actionnariale, initialement recherchée par la constitution de la fondation actionnaire.