Prêts intragroupes

Quel taux pour la déduction fiscale ?

Pierre-Emmanuel Scherrer, avocat associé et Nadège Ollier, avocat du cabinet Bignon Lebray
La possibilité ouverte aux entreprises liées de justifier d’un taux de marché supérieur au taux d’intérêt « plancher » prévu par l’article 39,1-3° du CGI, était jusqu’alors interprétée de façon stricte par l’administration fiscale
La réponse du Conseil d’Etat apporte des précisions bienvenues sur l’application de ce dispositif de limitation de la déductibilité des charges financières

Le Conseil d’Etat vient de rendre un avis (*) particulièrement attendu des acteurs du capital investissement :  la Haute Juridiction admet que les entreprises puissent justifier de la pertinence fiscale des taux d’intérêts payés à des entreprises liées en se référant aux emprunts obligataires émanant d’entreprises placées dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent une alternative réaliste à un prêt intragroupe. Pour rappel, l’article 212, I, a du Code général des impôts (CGI) prévoit une limitation de la déduction des intérêts servis à des entreprises liées au sens des dispositions de l’article 39, 12 du CGI : au terme de ce dispositif, les intérêts afférents à des sommes mises à disposition par des entreprises liées sont déductibles dans la limite, soit du taux prévu à l’article 39, 1-3° du CGI (i.e., la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable d’une durée supérieure à deux ans), soit, s’il est supérieur, du taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (taux dit « de marché »).

Critiques des praticiens. La possibilité ouverte aux entreprises liées de justifier d’un taux de marché supérieur au taux d’intérêt « plancher » prévu par l’article 39,1-3° du CGI, faute de précisions légales suffisantes, était jusqu’alors interprétée de façon stricte par l’administration fiscale qui refusait de considérer les taux issus d’emprunts obligataires. Cette position était jusqu’ici suivie par le juge administratif, ce que critiquaient massivement les praticiens, avec d’autant plus de vigueur que les services fiscaux exigeaient en pratique de la part de l’emprunteur des offres fermes de prêts bancaires. C’est dans ce contexte tendu pour les entreprises emprunteuses, que le tribunal administratif de Versailles a saisi, dernièrement pour avis, le Conseil d’Etat sur la question de savoir si le taux de marché visé à l’article 212, I, a du CGI peut être déterminé par référence aux taux pratiqués par des sociétés tierces pour rémunérer des emprunts obligataires. La réponse du Conseil d’Etat apporte des précisions bienvenues sur l’application de ce dispositif de limitation de la déductibilité des charges financières, bien que certaines zones d’ombres nécessitent des clarifications complémentaires.

Les précisions apportées par le Conseil d’Etat. En premier lieu, le Conseil d’Etat précise que la justification de la pertinence du taux appliqué peut être apportée par tout moyen par la société emprunteuse à qui incombe la charge de la preuve. Cette solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour administrative d’appel de Paris, qui, dans un arrêt n°17PA03018 WB Ambassador du 31 décembre 2018, précisait déjà que pour l’application de l’article 212, I, a du CGI, la preuve de la justification du taux d’intérêt pratiqué pouvait être apportée librement, aussi bien dans sa forme (par le recours à un benchmark de taux, par exemple), qu’en ce qui concerne la date de constitution de ladite preuve (l’entreprise n’étant pas contrainte de produire une preuve contemporaine aux opérations). En outre, au point 5 de son avis, le Conseil d’Etat précise que le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants, doit s’entendre du taux que ces derniers « auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence ».

Le principe de pleine concurrence, bien connu en matière de prix de transfert, implique la comparaison du taux retenu à celui qui aurait été fixé pour une transaction comparable conclue par des entreprises indépendantes. De même, la référence au profil de risque paraît corroborer la pratique de détermination de fourchettes de taux de pleine concurrence à l’aide notamment d’études de credit rating.

Alternative réaliste à un prêt intragroupe. Enfin, les juges du Palais Royal admettent que l’entreprise emprunteuse peut, pour déterminer le taux d’intérêt pertinent à servir à des entreprises liées, « tenir compte du rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l’hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe ». Il s’agit-là de l’apport majeur de cet avis du Conseil d’Etat, qui, mettant fin à une incertitude pour les contribuables, permet de consacrer le recours à des comparables issus du marché obligataire. Cette solution peut être rapprochée de celle retenue dernièrement par la Cour administrative d’appel de Paris dans l’arrêt WB Ambassador précité, qui tranchait la question en sens contraire, en refusant le recours aux référentiels obligataires. Les juges d’appel estimaient en effet que de tels comparables n’étaient pas pertinents puisque « l’emprunteur doit démontrer que ce taux est conforme à celui qu’il aurait pu obtenir non sur les marchés financiers, mais auprès d’établissements ou d’organismes financiers indépendants ». Le raisonnement qui sous-tendait cette solution est que la notion « d’établissements ou d’organismes financiers indépendants » s’entend des seuls établissements de crédit.

Des zones d’ombres. Le Conseil d’Etat cantonne l’accès au référentiel obligataire aux seules hypothèses où les taux obligataires considérés émanent d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables sous réserve que les emprunts obligataires constituent une alternative réaliste à un prêt intragroupe. Or ces deux exigences n’ont pas été plus amplement définies.

Dans une décision récente n°411189, SNC Siblu rendue le 18 mars 2019, le Conseil d’Etat a apporté des précisions pour apprécier la pertinence du taux retenu, lequel doit s’analyser au regard, d’une part, des caractéristiques inhérentes au prêt et, d’autre part, des caractéristiques de l’entreprise emprunteuse (et non des caractéristiques du groupe auquel elle appartient).

A la lecture de cette jurisprudence, nous comprenons que les « conditions économiques comparables » doivent s’apprécier tant au regard de critères objectifs liés aux spécificités du prêt (principales clauses du contrat de prêt, modalités de remboursement des fonds, modalité de versement des intérêts, existence de sûretés ou de garanties, etc.) qu’au regard de critères subjectifs relatifs à l’entreprise emprunteuse (capacité financière, profil de risque, activité, position sur son marché, etc.).

Une interdiction dont la portée reste à confirmer. Par ailleurs, le Conseil d’Etat précise que les emprunts obligataires doivent constituer une « alternative réaliste à un prêt intragroupe ». Il est regrettable qu’aucune précision n’ait été apportée sur cette notion difficilement appréhendable. Il paraît ressortir de l’arrêt que cette condition s’apprécie au niveau de la société emprunteuse et non de façon générale, eu égard aux seules caractéristiques du prêt qu’elle a souscrit ; mais ceci reste à confirmer. Selon cette interprétation, nous comprenons qu’un emprunt obligataire constituerait une alternative réaliste, si celui-ci avait pu être une option pour la société emprunteuse, au regard de sa capacité financière par exemple, mais également des conditions juridiques entourant les émissions obligataires (lesquelles sont réservées aux sociétés par actions et, depuis peu, aux SARL ayant nommé un commissaire aux comptes). Enfin, et il s’agit là d’un voile d’ombre perturbateur, le Conseil d’Etat précise, de façon générale, que le taux retenu ne saurait être celui que l’entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait procédé à l’émission d’obligations pour assurer son financement, plutôt qu’à la souscription d’un prêt. La portée de cette interdiction reste à confirmer, notamment pour une lecture cohérente du dispositif : faut-il comprendre que l’entreprise emprunteuse ne peut se fier au taux auquel elle aurait pu s’endetter par l’émission d’obligations sur un marché réglementé ? Quid des émissions qu’elle aurait pu effectuer (ou qu’elle a effectué) auprès d’établissements financiers souscripteurs usuels d’emprunts obligataires (fonds d’investissements, par exemple) ? En somme, il aurait été éclairant que le Conseil d’Etat se prononce a minima sur la notion d’établissements ou organismes financiers indépendants, notamment pour établir s’il s’agit des seuls établissements de crédit ou non, ce afin de lever une ambiguïté qui ne profite qu’au contrôleur fiscal.

En conclusion, s’il réaffirme le principe de la liberté de la preuve pour justifier d’un taux d’intérêt de marché, et s’il étend explicitement le référentiel de taux aux prêts obligataires, le Conseil d’Etat semble fermer la porte à une comparaison systématique avec les emprunts obligataires : un emprunteur ne pourrait donc pas se référer aux conditions qu’il aurait pu obtenir d’un établissement financier souscrivant usuellement des obligations. Une bouffée rafraichissante, donc, mais le fond de l’air reste brûlant.  

* Conseil d’Etat, avis n° 429426 du 10 juillet 2019, SAS Wheelabrator Group