Quasi-usufruit : gare à l’écueil de la fictivité !

Benjamin Lafaye, avocat fiscaliste, associé chez Fiducial Legal By Lamy
Une récente décision de justice rappelle que la stipulation d’un quasi-usufruit dans le cadre d’une opération de donation avant cession peut être remise en cause

Depuis une vingtaine d’années, le mécanisme du quasi-usufruit (1) connaît un fort succès, en particulier dans le cadre d’opérations de donations de titres de sociétés avant cession. Ceci s’explique par la souplesse juridique qu’offre ce mécanisme mais également par ses attraits fiscaux.

En substance, il permet au donateur quasi-usufruitier de transmettre son patrimoine tout en disposant librement de la totalité du prix de cession des titres donnés, à charge pour lui de restituer l’équivalent au nu-propriétaire lors de l’extinction de l’usufruit. Le quasi-usufruit crée ainsi une dette de restitution dans le patrimoine du donateur qui vient réduire l’actif successoral taxable et donc les droits de succession exigibles, ce qui profite au donataire lorsqu’il est par ailleurs héritier. Autre avantage, l’opération conduit à « effacer » partiellement la plus-value latente afférente à la nue-propriété donnée. Corrélativement, le quasi-usufruitier devient seul redevable de l’impôt exigible au titre de la plus-value de cession.

Comme en témoigne un arrêt du 2 juillet 2020 de la Cour administrative d’appel de Nantes (n°18NT01415), ce type de schéma est particulièrement surveillé par l’administration fiscale qui cherche à le remettre en cause sur le terrain de « l’abus de droit par simulation » (art. L 64 du Livre des procédures fiscales ; « LPF »).

Cette dernière fait, entre autres, grief au quasi-usufruitier de ne pas être animé d’une véritable intention libérale, puisqu’il transmet un actif pour ensuite reprendre possession du produit de sa vente…

En l’espèce, le 1er août 2008 des époux ont donné à leur fille 296 actions en pleine propriété et 1.184 actions en nue-propriété, avant leur cession qui est intervenue le 3 août 2008. L’acte de donation prévoyait notamment un report de l’usufruit sur le prix de cession des titres et une clause de remploi en vue de permettre le report du démembrement de propriété. Le prix de vente des titres démembrés a été encaissé le 8 août 2008 sur un compte indivis, avant d’être progressivement transféré en quasi-totalité sur des comptes bancaires ouverts au nom des époux ou des contrats d’assurance vie souscrits à leurs noms. Ces sommes ayant été in fine utilisées pour financer leur train de vie ou réaliser des investissements personnels. Une semaine après la vente des titres, ces derniers ont conclu une convention de quasi-usufruit avec leur fille dans le but de justifier la perception de la presque totalité du prix de cession.

 

Absence d’intention libérale

A l’issue d’une procédure d’examen de situation fiscale personnelle, l’Administration a écarté la donation réalisée en considérant qu’elle était fictive dans la mesure où elle ne s’était pas traduite par un dépouillement immédiat et irrévocable des donateurs. Sans surprise, la Cour a confirmé l’existence d’un abus de droit au motif que la conclusion d’une convention de quasi-usufruit postérieurement à la vente et la réappropriation du prix de cession, en contradiction avec la clause de report de démembrement, révèlent l’absence d’intention libérale des parents. Cette solution est parfaitement conforme à la jurisprudence du Conseil d’Etat qui estime que l’appréhension de l’entier prix de vente par le donateur, « sous couvert » d’un quasi-usufruit stipulé après la vente, caractérise la fictivité de la donation (CE 14 octobre 2015, n°374440, Barrier).

Une convention de quasi-usufruit ne peut donc, en aucun cas, permettre de régulariser rétroactivement une répartition du produit de cession qui ne serait pas conforme aux droits respectifs de l’usufruitier et du nu-propriétaire, tels que définis par l’acte de donation. En revanche, lorsque le quasi-usufruit est stipulé dans l’acte de donation initial, la Haute juridiction considère qu’il n’est pas susceptible de rendre la donation fictive, y compris en l’absence de sûretés accordées au nu-propriétaire pour garantir son droit de créance (CE 10 février 2017, n°387960, Fillet ; CE 31 mars 2017, n°395550).

En définitive, bien que l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes conclut à l’existence d’un abus de droit, il ne condamne pas pour autant la pratique du quasi-usufruit dans le cadre d’une donation avant cession. L’approche libérale du Conseil d’Etat en la matière reste donc d’actualité. 

 

Limiter les risques de contestation

Eu égard aux enjeux soulevés par de telles opérations et aux velléités de l’Administration, il importe néanmoins de respecter un certain nombre de précautions pour limiter les risques de contestation : stipulation du quasi-usufruit dans l’acte initial de donation, octroi le cas échéant de sûretés au nu-propriétaire… (cf. encadré) Cela étant, si en l’état actuel de la jurisprudence, une opération de donation avant cession assortie d’un quasi-usufruit n’est pas, en soi, constitutive d’un abus de droit au sens de l’article L.64 du LPF, la question de savoir si elle est critiquable sur le fondement de la nouvelle procédure de « mini-abus de droit » visée à l’article L.64 A du LPF est plus incertaine.

Ce dispositif vise les actes recherchant une application littérale de textes ou décisions à l’encontre des objectifs de leurs auteurs et ayant un but principalement fiscal (et non plus exclusivement fiscal). Compte tenu du caractère imprécis de l’article L.64 A du LPF et de son entrée en vigueur imminente (2), il existe effectivement une incertitude concernant la portée du « mini-abus de droit ». Les commentaires quelque peu génériques apportés par l’Administration en début d’année 2020 n’ont pas permis de clarifier la situation (BOI-CF-IOR-30-20). Le point avait pourtant été expressément soulevé dès le 31 janvier 2019 par une question parlementaire, mais la réponse ministérielle s’était bien gardée de trancher clairement cette problématique (Rép. min. Malhuret n°08670, JO Sén. du 27 juin 2019, p. 3365).

Quant à la Doctrine, elle est également partagée. Pour autant, il nous semble que le mini-abus de droit ne devrait pas, en l’état actuel de la jurisprudence, offrir plus d’armes à l’Administration afin de remettre en cause les donations avant cession combinées avec un quasi-usufruit.

Ainsi que le relève certains auteurs autorisés (3), cette position repose sur deux arguments forts.

En premier lieu, à l’instar de l’abus de droit classique, la caractérisation du mini-abus implique la réunion d’un élément objectif (i.e. utilisation d’un texte à l’encontre des intentions de son auteur) et d’un autre subjectif (i.e. motivation principalement fiscale). Ces critères étant cumulatifs. En second lieu, il ressort de la jurisprudence actuelle du Conseil d’Etat qu’une opération de donation avant cession, assortie le cas échéant d’un quasi-usufruit, n’apparaît pas par nature contraire à l’intention du législateur, sauf évidemment si la donation est fictive (CE 30 décembre 2011, n°330940, Motte-Sauvaige ; CE 10 février 2017, n°387960, Fillet). Dès lors, la grille de lecture appliquée jusqu’à présent en matière d’abus de droit devrait être transposable au mini-abus de droit. Une vigilance accrue dans la préparation de ce type d’opérations devrait ainsi permettre d’écarter le grief de fictivité et de mini-abus de droit !  

 

(1) Prévu par l’article 587 du Code civil.

(2) Le mini-abus de droit s’applique aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 et portant sur des actes passés ou réalisés depuis le 1er janvier 2020 (Loi n°2018-1317 du 28 décembre 2018).

(3) Cf. notamment P. Fernoux, Quasi-usufruit ou quasi-abus de droit ? Dr. Fisc. 2020, n°17, 227.