Protection des actifs immatériels

Le secret des affaires fait son  entrée en droit français

La faiblesse de protection des droits non enregistrés rendait nécessaire l’adoption d’un texte pour assurer un niveau adéquat de protection
La consé­cration d’un « secret des affaires » en droit français offre maintenant un cadre de choix rénové et plus complet
François Herpe, Avocat associé, chez Cornet Vincent Ségurel

La transposition en droit français de la Directive européenne sur le secret des affaires (n°2016/943/UE) , par la proposition de loi n°675 du 19 février 2018, permet d’actualiser la réflexion sur l’intérêt d’utiliser désormais la notion de « secret des affaires » pour protéger un actif immatériel de valeur, en utilisant ce nouveau régime innovant de protection des actifs immatériels, qui est un régime juridique de quasi-propriété intellectuelle. Nous illustrerons par un exemple dans un processus d’invention dans le secteur des logiciels.

Le contexte et les règles applicables. Le secret des affaires n’était jusqu’à présent pas défini en droit français, et les savoir-faire ou informations clefs des entreprises n’étaient protégées que par un ensemble de textes sans grande cohérence. La faiblesse de protection des droits non enregistrés (par opposition aux droits de propriété industrielle) rendait nécessaire l’adoption d’un texte pour assurer un niveau adéquat de protection.
Ce sera bientôt le cas en droit français puisque la proposition de loi n°675 du 19 février 2018 va compléter le livre Ier du Code de Commerce par un nouveau titre V intitulé « de la protection du secret des affaires », au sein duquel le nouvel article L 151-1 précise que : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux trois critères suivants :

« 1/ Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

« 2/ Elle revêt une valeur économique, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

« 3/ Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

On notera donc qu’une information susceptible de bénéficier de la protection au titre du secret des affaires répond à trois critères cumulatifs. Sous réserve de répondre à ces critères légaux, le champ d’application du secret est large : savoir-faire technique, invention non brevetable, plan d’affaires ou d’investissement, listing clients, plan de croissance ou de restructuration, méthode commerciale, algorithmes, procédés, etc.
Sera par ailleurs considéré comme un détenteur légitime du secret des affaires celui qui en a le contrôle par un mode d'obtention licite, à savoir soit par une découverte ou une création indépendante, soit par l'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information (sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l'obtention du secret).

Le choix du secret dans un processus d’innovation. Il est courant que, dans un processus d’innovation, l’entreprise s’interroge sur l’arbitrage entre le choix d’essayer d’obtenir un droit privatif de propriété industrielle et celui de l’absence de processus de protection par le brevet : breveter une invention permet en effet de bénéficier d’un monopole d’exploitation, sur un territoire, pendant une durée de 20 ans à compter de la date de dépôt . Ne pas breveter ne limite pas la durée de protection, mais exposait jusqu’alors l’entreprise à un régime de protection plus ou moins aléatoire, comme exposé plus haut. Les clefs de l’arbitrage étaient généralement celles de la solidité de l’invention (et en particulier celle de l’activité inventive, toujours plus difficile à appréhender et garantir que l’appréciation plus aisée de la nouveauté de l’invention), du rapport coûts/avantages de la publicité de l’invention brevetée aux concurrents, de son intérêt par rapport à l’état de la technique, du coût pour obtenir un brevet, de la capacité à défendre aisément le droit devant une juridiction, etc.
Ces approches restent valables, mais la consécration d’un « secret des affaires » en droit français offre maintenant un cadre de choix rénové et plus complet, et pourrait éviter les effets pervers de la recherche systématique (mais couteuse et parfois incertaine) d’une protection par le brevet, notamment dans le cas des approches dites de « titres de barrage » , de faiblesses possibles de l’activité inventive de l’invention (avec un risque d’annulation du brevet) ou de risque d’absence de brevetabilité (on pense par exemple aux méthodes commerciales).
Illustrons par un exemple en matière de processus d’invention dans le secteur des technologies logicielles, notamment en cas de gestion du risque d’absence de brevetabilité de l’invention. Si l’invention porte, à titre d’exemple, sur des perfectionnements apportés à une technologie logicielle en matière de bases de données, parce qu’elle apporte une solution technique à un problème de l’état de l’art en matière de logiciels, à savoir que l’invention répond aux inconvénients des configurations de bases de données conventionnelles en permettant une flexibilité accrue, des temps de recherches plus rapides et une réduction des besoins de mémoire logicielle , dans ce cas, l’invention ne relève pas d’une idée abstraite et sera brevetable. Le choix du brevet reste solide.
À l’inverse, si l’invention en matière de technologie logicielle ne porte que sur la description de simples étapes pour administrer, en matière de bases de données, des fichiers ou des images, l’utilisation d’un logiciel pour la réalisation des opérations n’ajoutant rien de significatif à l’idée abstraite de classer des images ou des fichiers de manière organisée dans une base, cette invention n’a probablement aucune chance d’être brevetée, ou si elle l’a été , risque d’être annulée en cas de litige. Pour cette seconde invention, qui peut pourtant avoir une valeur commerciale forte pour l’entreprise qui en porte le projet, la question de protéger désormais par le « secret des affaires » se posera avec d’autant plus d’acuité que le régime de protection du secret est équivalent au régime de protection des droits de propriété intellectuelle.
En effet, l’article L 512-2 nouveau du code de commerce autorise désormais, dans le cadre d'une action relative à la prévention ou la cessation d'une atteinte à un secret des affaires, qu’il soit pris, outre tous dommages intérêts, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte, et par exemple interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires, interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires, ordonner la destruction totale ou partielle de tout document contenant le secret des affaires. L’invention concernée sera finalement mieux protégée par le secret que par une tentative vaine ou couteuse d’obtenir un titre de brevet.

Décryptage. La protection par le secret des affaires nécessitera de s’interroger sur la vraie valeur d’un savoir-faire non breveté ou non brevetable, et notamment pour appréhender s’il est, ou pas, généralement connu ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité. Elle nécessitera aussi de confirmer que l’information concernée a bien une valeur commerciale du fait de son caractère secret, et qu’elle fait l'objet de mesures de protection raisonnables. Le texte va également inciter les acteurs économiques à repenser leurs pratiques de confidentialité, car si la loi nouvelle protège maintenant le secret des affaires au travers d’un cadre général, elle oblige aussi à l’identifier et à le protéger. C’est le revers de la médaille de ce texte, qui crée un statut protecteur pour les informations identifiées et protégées, mais exclue donc celles sur lesquelles les entreprises n’auraient pas porté d’attention particulière. Par ailleurs, la légalisation officielle de la pratique de l’ingénierie inverse (« reverse engineering »)(nouvel article L 151-2 2° du code de commerce) incitera aussi à la vigilance dans les contrats avec les sous-traitants ou partenaires de recherche et développement.