Contentieux fiscal

L’apport d’actifs sous-évalués peut cacher une libéralité

Marc Delassus, avocat, Managing Partner – cabinet D&V et Amélie de Bryas, directrice adjointe de l’institut gestion de patrimoine université Paris Dauphine
Le Conseil d’État a jugé qu’un apport dont la valeur a été volontairement minorée était constitutif d’une libéralité
Il transpose dans cet arrêt la solution qui avait été retenue en 2005 pour les cessions à titre onéreux
Marc Delassus, avocat, Managing Partner, cabinet D & V et Amélie de Bryas, directrice adjointe de l’institut gestion de patrimoine, université Paris Dauphine

La pierre angulaire du sujet réside essentiellement dans la notion de valeur vénale pour laquelle il n’existe pas de définition légale. Ce domaine relève à l’origine essentiellement de la compétence du juge judiciaire. Pour déterminer la base des droits de mutation à titre gratuit ou de l’impôt sur la fortune immobilière (IFI), les biens sont évalués à leur valeur vénale, soit au jour du décès ou de la donation, soit pour l’IFI au 1er janvier de chaque année (articles 666 et 965 du Code général des impôts - CGI).
Le juge administratif est quant à lui amené à connaître des litiges portant sur la valeur d’un actif à raison des conséquence fiscales d’opérations remises en cause sur le fondement de la théorie de l’acte anormal de gestion ou d’une subvention accordée par la société cédante à la société cessionnaire.

 Dans une décision récente rendue le 9 mai dernier (1) en formation plénière, le Conseil d’État (CE) vient de juger que les opérations d’apport ont une influence sur le résultat imposable lorsque la valeur d’apport des immobilisations a été minorée pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise bénéficiaire. Cette décision aura des conséquences allant bien au-delà des circonstances de l’affaire en cause.

 Le CE considère que si les opérations d’apport sont en principe sans influence sur la détermination du bénéfice imposable, tel n’est pas le cas lorsque la valeur des biens apportés comptabilisée par l’entreprise bénéficiaire de l’apport a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise bénéficiaire. Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine des immobilisations apportées à l’entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l’actif net de l’entreprise dans la mesure de l’apport effectué à titre gratuit. La solution déjà rendue pour les cessions à titre onéreux est ainsi transposée aux opérations d’apport (CE 5 janvier 2005, Sté Raffypack).

 Se prononçant sur l’existence d’une libéralité, le CE juge également que lorsqu’une société bénéficie d’un apport pour une valeur que les parties ont délibérément minorée par rapport à la valeur vénale de l’objet de la transaction, sans que cet écart de prix ne comporte de contrepartie, l’avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité consentie à cette société.

 L’affaire à l’origine de cette décision était relativement complexe dans la mesure où elle avait donné lieu à différentes opérations juridiques (apport-cession-donation-fusion) pour lesquelles les valeurs déclarées étaient sous-évaluées. L’objectif étant de transmettre l’entreprise aux enfants du dirigeant. Dans la droite ligne de cette décision, une surévaluation manifeste d’une opération d’apport pourrait être analysée comme une distribution de dividendes occulte au profit de l’apporteur.

 Le caractère de cette décision, rendue en formation plénière, doit désormais nous conduire à redoubler d’attention lors de la détermination des valeurs d’apport dans toutes les opérations de restructuration de groupes (apport de titres, fusion, scission, apport partiel d’actif…) ou de restructuration juridique patrimoniale, notamment en présence d’apport en report d’imposition de plus-value.

 Toutefois, cette jurisprudence ne doit pas être analysée comme étant de nature à permettre à l’administration de s’immiscer dans la gestion des entreprises. En l’espèce, les notions de communauté d’intérêt et d’intention libérale doivent être considérées comme étant de nature à freiner les ardeurs de l’administration. En effet, en l’absence de définition légale, la jurisprudence et la doctrine administrative considèrent que la valeur vénale d’un bien correspond au prix qui pourrait être obtenu par le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel, soit comme le prix normal qu’eût accepté de payer un acquéreur.

 Autrement dit, seuls sont à prendre en compte les éléments réels d’appréciation, abstraction faite des circonstances propres à la situation personnelle des parties. Lorsque l’administration fiscale entend substituer à la valeur déclarée dans un acte soumis aux droits d’enregistrement la valeur vénale réelle du bien en cause, il lui appartient, dès la notification du redressement, de justifier l’évaluation par elle retenue au moyen d’éléments de comparaison tirés de la cession, avant la mutation litigieuse, de biens intrinsèquement similaires.

 Le Conseil d’État admet quant à lui que l’administration puisse apporter d’autres éléments de preuve au cours de la procédure. La Cour de cassation rejette catégoriquement toute référence à une opération postérieure à celle-ci. Le CE admet en revanche que l’administration puisse se fonder sur des mutations postérieures à l’opération en cause. Considérant qu’il est toujours loisible à l’administration de se fonder sur des éléments postérieurs à une transaction pour en établir la valeur réelle, sous réserve que ces éléments ne traduisent aucune évolution qui ferait obstacle à ce qu’ils soient valablement pris en compte comme éléments de comparaison compte tenu de la date à laquelle ils sont intervenus. Cette dualité d’interprétation peut nous conduire à avoir dans certaines opérations deux évaluations différentes pour un même bien.

 Par exemple : cession de titres de participation par une société au profit de son dirigeant suivie d’une donation par ce dernier de ces mêmes titres à ses héritiers présomptifs. Selon la jurisprudence, la valeur des titres de société non cotée doit être déterminée en tenant compte de la valeur mathématique obtenue par actualisation de la valeur de l’actif net comptable de la société, de la valeur de productivité tirée de l’importance du bénéfice et de la capacité d’autofinancement, de la valeur de rendement établie par capitalisation du dividende, des valeurs déclarées à l’occasion des mutations antérieures des mêmes titres et des perspectives d’avenir de la société et selon qu’ils permettent ou non de détenir le pouvoir de décision. En définitive, l’estimation de la valeur vénale des titres non cotés résulte de la combinaison de ces différentes méthodes suivant une pondération qui permet de prendre en considération les caractéristiques de la société et le contexte économique dans lequel elle évolue.

 Sans rappeler les différents critères d’évaluation élaborés par la Loi et la jurisprudence, notre propos se limitera à préciser que dans le cadre d’une procédure de contrôle initiée par l’administration fiscale, le contribuable peut solliciter du président de la Commission des impôts directs ou de la Commission de conciliation, la nomination d’un expert dont la mission est susceptible d’éclairer la Commission. Si le litige se poursuit devant les tribunaux, l’expertise est de droit si elle est demandée par le contribuable ou l’administration. Le tribunal n’a à apprécier ni l’opportunité, ni l’utilité d’une expertise régulièrement sollicitée.

 Ainsi, la jurisprudence a jugé que la demande ne peut être refusée aux motifs qu’elle n’est pas opportune, ni probablement réaliste en raison de l’ancienneté des faits. Il en est de même si les arguments invoqués par le contribuable ne justifient pas une expertise ou si l’administration a adopté l’avis exprimé par la Commission départementale de conciliation. La jurisprudence de la Cour de cassation est constante sur le caractère impératif de la mesure.

 En présence d’une opération complexe de transmission d’entreprise familiale, par exemple, il peut être judicieux de solliciter préalablement un expert chargé de procéder à l’évaluation des opérations d’apport afin de prévenir un litige ultérieur avec l’administration. En effet, cette dernière n’est pas favorable à l’intervention d’un expert indépendant dans ce type de litiges. Elle préfère aller devant les magistrats, pensant qu’ils seront plus réceptifs à ses pratiques issues du Guide de l’évaluation, même si la jurisprudence ne lui reconnaît aucune valeur juridique. Les tribunaux sont parfaitement fondés à écarter les évaluations erronées, qu’elles émanent de l’administration ou du contribuable. 

(1) CE 9 mai 2018 n°387071, plén., min. c/ Sté Cérès