Comité de l’abus de droit

Vigilance sur la substance des sociétés interposées étrangères

L’exonération de la retenue la source lorsqu’une société distribue des dividendes à une société mère étrangère est examinée par le comité
Même si certains avis ont été rendus dans le domaine du report d’imposition, ils pourraient être transposables en matière de sursis
DR, Sandrine Quilici, directeur de l’ingénierie patrimoniale, Pictet Wealth Management

Depuis le début de l’année, le Comité de l’abus de droit fiscal (CADF) a rendu une série d’avis riches d’enseignements.

Un apport-cession…

Le 19 janvier 2017, le CADF a examiné deux affaires d’apport de titres à une société à l’impôt sur les sociétés (IS) suivi de leur cession. A chaque fois, les plus-values d’apport ont été placées sous le régime du sursis d’imposition en raison d’un apport réalisé avant le 14 novembre 2012. Motif de l’examen dans les deux cas : la vérification du caractère économique du réinvestissement de la société bénéficiaire de l’apport. Dans la première hypothèse (avis n°2016-47), les services fiscaux soutiennent que la cession des actions par la société bénéficiaire de l’apport a « principalement permis de financer des investissements à caractère patrimonial  » mais aussi qu’« elle ne pouvait se prévaloir de la qualité de marchand de biens et qu’elle ne justifiait pas l’existence de prestations parahôtelière ».

… qui satisfait la condition de réinvestissement dans une activité économique.

Le CADF considère cependant que la société à l’IS avait bien réinvesti plus de la moitié du prix de cession, « soit une fraction devant être regardée comme significative », dans une activité économique. Le comité estime tout d’abord que « les appartements situés dans le même ensemble immobilier sont loués meublés et assortis de prestations parahôtelières ». Par ailleurs, les locaux d’habitation revendus au cours de l’année 2015 étaient inscrits au compte de stock à l’actif du bilan dans le cadre de l’exercice d’une activité de marchand de biens. Il relève également que la quasi-totalité du prix de cession a été versée sur un contrat de capitalisation et qu’ensuite, les réinvestissements économiques ont été réalisés grâce à la souscription de plusieurs emprunts garantis par des délégations de créance sur le contrat de capitalisation. Cependant, relève le comité, la société bénéficiaire de l’apport n’ayant pas la libre disposition sur le contrat de capitalisation, le réinvestissement était bien de nature économique. Dans le cadre d’une opération d’apport-cession, un investissement de ce type peut donc être financé par l’emprunt, de même qu’il peut être réalisé dans une activité de marchand de biens. Même s’il s’agit ici du régime du sursis d’imposition, cela ouvrirait néanmoins des perspectives intéressantes pour l’actuel régime du report d’imposition (lire l’encadré). A noter que l’administration fiscale s’est rangée à l’avis du comité.

L’activité de loueur en meublé est insuffisante.

Dans la seconde affaire examinée (avis n°2016-10), le caractère économique du réinvestissement n’est pas reconnu. Celui-ci a été réalisé dans une activité de location meublée. Pour le comité, « la seule activité de loueur en meublé présente, en l’absence de toute prestation parahôtelière exercée directement par le loueur, un caractère patrimonial ». « Il faut que la société bénéficiaire de l’apport ait une implication plus forte dans l’activité en proposant des prestations ou services. Par définition, l’activité de loueur en meublé est ’passive’ et ne contribue pas à donner une activité économique avec de la substance », indique Franck Van Hassel, avocat associé chez EY Société d’Avocats. Pour Frédéric Hennes, avocat associé chez Degroux Brugère, « cette décision est partiellement obsolète sachant que depuis le 1er janvier 2017, l’activité de location meublée figure parmi les activités commerciales visées à l’article 35 du Code général des impôts (CGI). Il serait donc possible à une société qui fait de la location meublée professionnelle de bénéficier du dispositif fiscal Dutreil. La possibilité de réinvestir dans de la location meublée lors d’une opération d’apport-cession, actuellement exclue par l’administration, devrait être également réévaluée ». L’administration fiscale a « pris note » de l’avis du comité.

Plus-values immobilières.

Le CADF a également examiné le cas d’une contribuable italienne résidente à Monaco ayant investi dans de l’immobilier en France au travers de quatre sociétés de nationalités différentes : luxembourgeoise, danoise, britannique et libanaise (avis n°2016-53). Après avoir acquis ces actifs, ceux-ci sont revendus l’année suivante et la société est liquidée quelques années après. En raison des conventions fiscales en vigueur, les plus-values conséquentes n’ont subi aucune imposition en France. Les services fiscaux considèrent que ces opérations sont un « montage artificiel poursuivant un but exclusivement fiscal  ».

Les sociétés n’ont joué aucun rôle économique.

Le comité valide l’analyse de l’administration. Différents arguments sont avancés, notamment que les sociétés ne disposaient d’aucun moyen propre et que les sociétés étrangères n’ont joué « aucun véritable rôle économique » dans les transactions immobilières. L’administration fiscale « prend note » de l’avis ainsi émis. « L’administration rappelle qu’elle porte une attention particulière, depuis un certain nombre d’années, à l’absence de ’substance’ réelle de la société interposée. En l’espèce, l’administration et le CADF ont considéré que les sociétés étrangères, à défaut de substance économique, n’étaient pas les attributaires du bénéfice réalisé qui a donc été imposé au niveau des associés de ces sociétés  », relève Franck Van Hassel.

Danger de l’interposition d’une société étrangère.

Dans les avis rendus le 10 mars 2017, il est aussi question d’une société interposée à laquelle l’administration reproche son caractère artificiel (avis n°2016-32). Dans cette affaire, un résident anglais qui perçoit des dividendes d’une société française décide d’apporter les titres de cette structure à une société luxembourgeoise. L’administration fiscale considère que l’interposition de la société luxembourgeoise constitue un montage artificiel visant à soustraire les dividendes servis par la société française à toute imposition en France. L’administration relève notamment qu’«  elle ne disposait d’aucun moyen matériel ou humain lui permettant de déployer une quelconque activité, que les parts de la société [française] constituait son seul actif immobilisé et que les opérations réalisées se résumaient à l’encaissement des dividendes de sa filiale française et de produits financiers ». Le CADF a conclu que la société luxembourgeoise a été interposée de façon artificielle, « dans le seul but d’échapper à la retenue à la source ». L’administration a « pris note » de l’avis émis par le comité.

Sandrine Quilici, directeur de l’ingénierie patrimoniale de Pictet Wealth Management, met en garde quant à l’implantation d’une société holding à l’étranger, rappelant que l’administration fiscale dispose de nombreux leviers pour sanctionner ces structures, notamment « l’abus de droit, la clause anti-abus de l’article 119 ter du CGI relatif à l’exonération de retenue à la source sur les dividendes distribués à une société mère européenne, l’article 209 B du CGI visant à dissuader la localisation de bénéfices dans des sociétés étrangères établies dans un Etat à régime fiscal privilégié, l’article 123 bis du CGI concernant les participations dans des structures financières établies également dans un Etat à régime fiscal privilégié, la remise en cause de la domiciliation étrangère de la société, et l’identification d’une activité taxable en France par l’intermédiaire d’un établissement stable  ».

Par ailleurs, une série d’avis rendus le 2 février 2017 (1) examine la présence ou non d’une intention libérale dans des actes qualifiés par le contribuable de donation.

 

(1) Avis n°2016-16, n°2016-17, n°2016-49.