Impôt sur la fortune immobilière 

Vers l’ouverture d’un champ contentieux

Patrice Bonduelle, notaire associe, Michelez Paris, charge d’enseignement, Paris I Pantheon Sorbonne et Luc Jaillais, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre, co-président de la commission fiscalité du patrimoine de l’IACF
Le sujet du passif déductible de l’assiette de l’IFI s’impose à l’attention des conseils patrimoniaux
Les nombreux garde-fous prévus par le législateur sont sources de potentiels désaccords avec le fisc

Patrice BonduelleLuc Jaillais

Patrice Bonduelle, notaire associé, Michelez Paris, chargé d’enseignement, Paris I Panthéon-Sorbonne, et Luc Jaillais, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre, coprésident de la commission fiscalité du patrimoine de l’IACF

Nous vivons une vraie révolution en matière de fiscalité patrimoniale, puisque « le chapitre Ier bis du titre IV de la première partie du livre Ier est abrogé », l'ISF (1982-2017) appartient désormais à l'histoire. Le temps nous dira si ajouter un mot, un seul, « immobilière  », pour qualifier la fortune désormais imposable annuellement, suffira à en faire un meilleur impôt.

Probable/Certain. Ce qui est probable, si l'IFI s'installe durablement, c'est que limiter l'imposition aux actifs immobiliers va influencer les choix des contribuables. Ils exigeront davantage de rendement de ce type d’investissements et en optimiseront la structuration et le financement. Ce qui est certain, c'est que cette nouvelle frontière entre actifs taxables et non taxables, et corrélativement entre passif admissible et non admissible en réduction de l’assiette, va rapidement devenir un vaste champ de contentieux. L'administration fiscale le pressent bien puisqu'elle a intégré dans le texte soumis au Parlement, voté quasiment sans modification, toute une batterie de mesures anti-abus qui font de chaque contribuable un présumé fraudeur ! C'est cette distinction entre le passif « ifiable » et le passif « non ifiable » que nous commentons ici, avec la prudence que commande l'absence de recul et de commentaires administratifs. Nous conservons la distinction qu'opère le texte entre le passif « déductible » au niveau du foyer fiscal, et le passif « pris en compte » dans l'évaluation des participations taxables, en inversant toutefois l'ordre dans lequel ils sont traités dans le texte.

Le passif déductible (article 974 CGI).  A assiette partielle, déductibilité partielle ! Puisque seule la valeur des biens immobiliers et la fraction de la valeur des parts et actions représentative de tels biens sont imposables à l'IFI, seules les dettes « afférentes » aux actifs imposables seront déductibles. Mais le principe posé est aussitôt affaibli par des plafonnements et des exclusions légales.

A - Le principe : les dettes « afférentes »

L'emploi à six reprises du qualificatif « afférentes » dans une même phrase du nouvel article 974 n'est pas qu'un effet de style : l’anaphore traduit l'obsession du législateur de limiter la déductibilité du passif en la soumettant à cinq conditions cumulatives :

• 1e condition : Les dettes doivent doit être « afférentes à des actifs imposables », c'est-à-dire à des biens inclus dans le champ de l’impôt. Cela nous parait évident aujourd'hui mais la logique avait mis du temps à s'imposer en matière d'ISF (1)... Seront exclues les dettes souscrites pour acquérir des actifs non imposables (un fonds de commerce par exemple) ou n'ayant pas de lien avec les actifs immobiliers taxables, comme par exemple les dettes pour assurer le train de vie du foyer fiscal. Seront également exclues les dettes liées à des biens immobiliers exonérés (par exemple des locaux constituant l'outil professionnel d'un contribuable) ;

• 2e condition : les dettes doivent, en outre, être :

« 1° Afférentes à des dépenses d'acquisition de biens ou droits immobiliers (ou) ;

2° Afférentes à des dépenses de réparation et d'entretien effectivement supportées par le propriétaire (...) (ou) ;

3° Afférentes à des dépenses d'amélioration, de construction, de reconstruction ou d'agrandissement, (ou) ;

4° Afférentes aux impositions, autres que celles incombant normalement à l'occupant, dues à raison desdites propriétés (...)(ou) ;

5° Afférentes aux dépenses d'acquisition des parts ou actions (taxables à concurrence de leur valeur immobilière) ».

La plus grande attention devra donc être apportée au choix et à la mise en place des financements : privilégier le recours à l'emprunt si bien entendu il s'avère économiquement intéressant et surtout, procéder avec ordre : l'emprunt devra, comme en matière de revenus fonciers, être « contracté pour » (2) acquérir, construire... et non refinancer des fonds propres mobilisés dans l'urgence. L'hypothèque garantissant la dette de refinancement ne suffira sans doute pas à rendre « afférent » un emprunt souscrit a posteriori.

Et que se passe-t-il en cas de renégociation de l’emprunt initial ? Un simple avenant, n'emportant pas novation (art. 1329 C.Civil (3)), ne devrait pas remettre en cause la déduction de la dette. Mais si la banque consent un nouveau prêt même avec réserve de sûretés (art. 1334 C.Civil), la dette n'est plus alors « afférente » à l'acquisition, mais au remboursement de l’emprunt initial. La tolérance administrative en matière de déduction des intérêts du prêt substitutif sera-t-elle transposée à l’IFI (4) ?

Au titre des impositions, outre la taxe foncière et l'IFI lui-même, les droits de succession dont le paiement a été fractionné devraient être déductibles mais pas les droits différés chez le nu-propriétaire... sauf s'il est imposable sur le fondement bien malvenu de l'article 968 CGI (en cas d'usufruit légal du conjoint survivant art. 757 C.Civ.).

• 3e condition : la dette doit être existante au 1er janvier de l'année considérée. Cette condition n'appelle pas de commentaires particuliers et l'administration s'en tiendra probablement aux critères déjà retenus pour l'ISF (BOI-PAT-ISF-30-60-10-20150812 N°10) ;

• 4e condition : la dette doit être «  contractée » par l'un des membres du foyer fiscal au sens IFI (5). On peut regretter l'emploi de ce terme alors qu'à l'évidence, les dettes fiscales ne sont pas vraiment « contractées » ! « A la charge », terminologie utilisée en matière d'ISF, aurait semblé plus approprié (id n°135) ;

• 5e condition : la dette doit être « effectivement supportée » par son débiteur. Etrange condition puisque son accomplissement « final » (l'extinction de la dette) est nécessairement futur, parfois bien au-delà de l'expiration du délai de prescription, mais dont on comprend bien l'esprit. Il s'agit d'exclure la dette dont la charge incombera en réalité à un tiers, comme par exemple le locataire qui rembourse les charges ou un proche bienveillant qui assumerait le paiement des échéances…

B - La déduction proportionnelle

La dette afférente aux actifs ne pourra être déduite qu' « à proportion de la fraction de leur valeur imposable », prolongement logique du principe général qui trouve de multiples applications ; ainsi de la dette d'acquisition :

• d'un local partiellement exonéré ;

• de parts de GF bénéficiant de l'exonération de 75 % (art. 976 CGI) ;

• de parts ou actions de société, déductibles seulement « au prorata de la valeur des actifs mentionnés à l'article 965 1° ». C'est-à-dire « des biens et droits immobiliers » détenus directement ou indirectement par l'entité considérée (6).

Au contribuable ici encore d'organiser son patrimoine et son financement en conséquence.

Mentionnons que la dette afférente à la résidence principale est déductible en totalité, l'abattement légal de 30 % prévu à l'article 973 CGI n'ayant pas la nature d'une exonération partielle. (7)

C - L'amortissement des prêts in fine

Le législateur plafonne artificiellement la déduction des prêts « in fine » (8) souscrits pour l'acquisition d'un bien imposable (et curieusement pas pour le construire ou l'améliorer) qui ne seront déductibles chaque année qu'à hauteur « du montant total de l'emprunt diminué d'une somme égale à ce même montant multiplié par le nombre d'années écoulées depuis le versement du prêt et divisé par le nombre d'années total de l'emprunt. » Et si le prêt n'a pas de terme, la déduction sera limitée comme si sa durée était de 20 ans (art. 974 II CGI).

L'idée du législateur est de limiter les schémas optimisant assez répandus, spécialement aujourd'hui en raison des faibles taux d'intérêts. On privilégiera donc désormais un prêt amortissable long, quitte à le rembourser par anticipation. Pour les opérations déjà engagées, un avenant rendant amortissable un prêt in fine pourra être envisagé s’il procède d’une restructuration consistante du financement du patrimoine (9). Attention ici encore : que la banque ne propose pas un nouveau prêt, mais un simple avenant.

Par sa rédaction large, le texte frappe aussi les prêts-relai, par hypothèse de courte durée : au bout d'un an, un relai de deux ans ne serait déductible qu'à hauteur de 50 % ! Le recours à un crédit plus long sera recommandé, même s'il doit être remboursé rapidement.

D - Le plafond « VIP »

Les dettes des investisseurs importants ne seront déductibles que sous condition : les redevables dont le patrimoine brut IFI excède 5 millions d'euros et dont le montant total des dettes déductible excède 60 % de la valeur taxable ne pourront déduire la fraction de leurs dettes excédant ce seuil (10) « qu'à hauteur de 50 % de cet excédent », sauf si le redevable « justifie qu'elles n'ont pas été contractées dans un objectif principalement fiscal ». Cette restriction, qui ne devrait jouer que très exceptionnellement, soulève toutefois de sérieuses réserves :

• de fonds : emprunter alors qu'on a des disponibilités par ailleurs, est-ce critiquable ? Le débordement annoncé d'un crypto-abus de droit hors de la procédure stricte de l'article L64 LPF se poursuit ! Revoilà le but « principalement » fiscal, déjà inséré l'an dernier dans le CGI avec la bénédiction du Conseil constitutionnel (ancien plafonnement de l’ISF) et repris d'ailleurs mot pour mot au nouvel article 979 CGI (plafonnement de l'IFI) (11). Au contribuable de se ménager la preuve de l'intérêt principalement économique ou patrimonial de son mode de financement ;

• et d'équité (en raison de son fort effet de seuil jugé « non disproportionné » par le Conseil constitutionnel) : déduction totale de la dette lorsque le patrimoine immobilier s’élève à 5.000.000 euros d'actif brut, déduction limitée à compter de 5.000.001 euros !

E - La déduction sous condition de normalité

Autres dettes frappées de suspicion, celles :

• souscrites « directement, ou indirectement par l'intermédiaire d'une ou de plusieurs sociétés (...), auprès d'un ascendant, descendant (majeur), frère ou sœur » des membres du foyer fiscal (art 974 III 2°) ;

• ou encore auprès d'une société contrôlée par les redevables seuls ou avec ces mêmes personnes (3°) qui ne seront pas déductibles « sauf si le redevable justifie du caractère normal des conditions du prêt, notamment du respect du terme des échéances, du montant et du caractère effectif des remboursements ».

Si l'on peut admettre en effet des restrictions fortes sur les prêts que le contribuable se ferait accorder par une société qu'il contrôle, ou sur ceux que son conjoint ou partenaire lui aurait octroyés (12), la condition frappant les prêts consentis directement ou par personne interposée par des membres du groupe familial élargi (ascendants, frères et sœurs) semble moins évidente. Voilà une dette réputée fictive à raison de la personne du prêteur et que le recours à l'acte authentique ou à l'enregistrement ne suffira pas à consolider (13). Ici, une démonstration de normalité sera nécessaire : la stipulation d'échéances périodiques (la loi emploie le mot au pluriel) semble un minimum ? Mais faudra-t-il prévoir des intérêts, à l’instar du prêt bancaire, alors que la stipulation d’intérêts n’est évoquée par le Code civil que comme une simple faculté ? A quel taux, quand la banque prête à 1 % ? Et l'octroi de garanties, peu envisageable en famille ? Bref, les prêts familiaux restent déductibles mais doivent être documentés et s'éloigner a priori le moins possible des conditions qu'un prêteur professionnel aurait consenties.

F - Les dettes non déductibles

Enfin, sans échappatoire, « ne sont pas déductibles les dettes (...) contractées directement, ou indirectement par l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés ou organismes interposés, auprès du redevable, de son conjoint, (…) » ou d’un autre membre du foyer fiscal (art. 974 III 1°). Donc le prêt entre membres du foyer fiscal IFI est totalement exclu, (14) de même que celui contracté auprès d’eux, « indirectement par l’intermédiaire d’une société interposée  », c'est-à-dire, comprenons-nous, détenue au moins partiellement par un des membres de ce foyer fiscal (15). On voit bien le schéma visé par cette exclusion : le redevable avance à la société ou laisse en compte courant des sommes qui lui sont reprêtées par celle-ci. La créance de monsieur X sur la société n’est pas un actif taxable. Il en va de même de la créance de la société sur son associé monsieur X, constituant une dette dans le patrimoine de celui-ci, redevable de l’IFI… dette dont la déduction est donc déjouée par la loi (16).

Le dispositif de l’article 973 du CGI qui porte sur le passif pris en compte sera abordé dans le prochain numéro de L’Agefi Actifs à paraître le 26 janvier prochain.

(1) Ancien art. 885 G quater issu de la loi de finances pour 2013

(2) Art. 31 I 1° d) CGI

(3) Art. 1329 C.civil : «  La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier.  »

(4) BOI-RFPI-BASE-20-80-20170901 N° 100.

(5) C'est-à-dire : le contribuable, son conjoint ou partenaire ou concubin notoire faisant l'objet d'une imposition commune, par renvoi « aux personnes mentionnées à l'article 964 », « ainsi qu'à leurs enfants mineurs lorsqu'elles ont l'administration légale des biens de ceux-ci ».

(6) Un renvoi à l'article 965 2° aurait semblé plus approprié.

(7) Comme pour l'abattement similaire de l'ancien article 885 S CGI : BOI-PAT-ISF-30-60-30-20130614 n° 40.

(8) Le texte mentionne les « prêts prévoyant le remboursement du capital au terme du contrat ». Mais tout prêt ne doit-il pas être remboursé à son terme ? Le lecteur est invité à comprendre « le remboursement de la totalité du capital... ».

(9) Surtout si elles sont déjà anciennes, par exemple 8 ans courus sur 12.

(10) Comme une présomption de sous-capitalisation critiquable.

(11) Alors qu'en même temps, le gouvernement annonce le projet de loi « pour un Etat au service d'une société de confiance »... Pour une analyse récente et très complète des dispositifs anti-abus en droit fiscal : Actes Pratiques et Stratégie Patrimoniale, n° 4-2017.

(12) Dont la déduction est totalement exclue par le paragraphe qui précède (art. 974 III 1° cf. ci-dessous).

(13) Comme en matière de droits de succession (art. 773 2°).

(14) Comme celui entre époux imposables séparément sur le fondement de l'article 6 4. A et b du CGI (époux séparés de biens ne vivant pas sous le même toit ou en instance de séparation de corps ou de divorce autorisés à avoir des résidences séparées).

(15) La non déduction devrait être proportionnelle à la participation des membres du foyer fiscal dans la société prêteuse (notion de prêt indirect).

(16) Cette hypothèse du prêt contracté « indirectement » auprès du redevable, non déductible (art. 974 II 1°), est à distinguer de celle du prêt contracté auprès d’une société contrôlée, déductible sous condition (art.974 II 3°).