Sociétés anonymes

Vers la légalisation des actions de préférence à droit de vote plural

Le projet de loi Pacte met fin à la controverse sur la licéité des titres préférentiels à droit de vote multiple
D’autres mesures d’assouplissement sont annoncées pour libéraliser l’utilisation de ces outils
Thomas Dupont-Sentilles, avocat partner du cabinet Goodwin et Renaud Mortier, professeur agrégé de droit privé, of counsel, cabinet Fida

Les actions de préférence sont des instruments couramment utilisées dans des opérations de venture capital et de leverage buy out (LBO). Elles offrent une grande liberté qui permet de répondre aux attentes des actionnaires en termes de répartition des droits politiques, des revenus et des produits de cession de la société. Jusqu’à présent, la possibilité pour certaines sociétés d’émettre des titres de préférence à droit de vote plural était sujette à caution.
A ce titre, le projet de loi Pacte autoriserait expressément l’usage de ce type d’actions dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) et les sociétés anonymes (SA) non cotées. Pour le moment, le texte a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale puis déposé devant le Sénat le 10 octobre 2018.

Droit de vote multiple. « L’un des apports majeurs de la future loi Pacte devrait consister en la légalisation et la généralisation des actions de préférence à droit de vote plural », annonce Renaud Mortier, professeur agrégé de droit privé, of counsel, cabinet Fidal. Un rappel historique s’impose pour cerner la problématique actuelle. Les actions à droit de vote plural ou multiple (conférant deux droits de vote ou plus...) ont existé jusqu’en 1933 avant d’être interdites. « Or, cette interdiction n’a pas été reprise lors de l’institution des sociétés par actions simplifiées (SAS) en 1994 », précise Renaud Mortier, « une aubaine pour les auteurs et les praticiens qui ont immédiatement saisi l’occasion d’introduire dans les SAS des titres à droit de vote multiple. Une position qui perdure encore ».

Création des actions de préférence. En 2004 sont arrivées les actions de préférence déterminées par la loi comme des titres avec ou sans droit de vote, assortis de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent, définis dans les statuts (1). Le texte en question (réf. à l’art. L228-11 du Code de commerce) renvoie à différents articles, dont l’article L225-122 du Code de commerce, qui pose le principe de proportionnalité du droit de vote au capital, un renvoi qui exclut a priori l’usage d’actions de préférence à droit de vote plural dans les SAS. « Nous sommes donc en présence d’un véritable paradoxe puisque dans une même société, l’émission de titres à droit de vote multiple est admis alors que la création d’actions de préférence du même type est interdite », résume Renaud Mortier.

Controverse. « Depuis, les auteurs se heurtent à un problème de qualification. Par définition, les actions à droit de vote plural ne sont pas des actions ordinaires - dès lors qu’elles confèrent des droits exceptionnels -, mais elles ne sont pas qualifiables d’actions de préférence, sauf à encourir l’interdiction », analyse Renaud Mortier. « Pourtant les praticiens recourent couramment aux actions à droit de vote multiple », ajoute-t-il.

Apport du projet de loi Pacte. Pour sécuriser la pratique, la future réforme prévoit une importante évolution du droit positif en levant l’interdiction des actions de préférence à droits de vote plural dans les sociétés par actions simplifiées et les sociétés anonymes non cotées (article 28). Toutefois, l’interdiction d’émettre des actions de préférence avec plusieurs droits de vote est maintenue pour les sociétés cotées. « L’alignement du régime des SAS et SA non cotées n’aura pas de réel impact en pratique. Cette mesure ne bénéficie en effet qu’aux SA non cotées qui ne représentent qu’une faible proportion des sociétés, estime Thomas Dupont-Sentilles, avocat associé du cabinet Goodwin, aujourd’hui la SAS est la forme sociale la plus répandue, elle est  le premier choix des praticiens et représente la moitié des sociétés constituées chaque année en France ».

Visées. « Le projet de loi poursuit un double objectif, comme le souligne l’étude d’impact accompagnant le texte : permettre aux fondateurs de garder le contrôle de leur société et faciliter la transmission des entreprises », relève Renaud Mortier.
En généralisant l’usage des actions de préférence à plusieurs droits de vote, le législateur veut permettre aux fondateurs de garder le contrôle de start up quand ils réalisent des opérations de venture capital. Une pratique courante « dans les start-up qui réalisent des opérations de venture capital. Le jour où les créateurs veulent ouvrir le capital de la société à de nouveaux investisseurs financiers, ils peuvent émettre des actions de préférence assorties de droits de vote multiples pour conserver le pouvoir politique dans la structure. D’autres actions permettent en contrepartie une répartition inégalitaire des produits financiers de la société pour désintéresser en priorité les investisseurs qui entrent à un stade de développement plus avancé et en contrepartie d’un prix par action logiquement plus élevé », explique Thomas Dupont-Sentilles. A l’inverse, dans les restructurations par leverage buy out (LBO), « les goldenshares sont utilisées pour accorder au fonds d’investissement, qui détient une portion du capital extrêmement faible d’une société, des droits politiques extraordinaires, de type droit de veto, droit à l’information renforcée, auxquels en principe il ne peut pas prétendre en tant actionnaire ultra minoritaire. Il bénéficie par exemple de ce fait d’un droit de regard dans la société des managers, qui regroupe l’ensemble des salariés mettant au capital », précise Thomas Dupont-Sentilles.

Transmission. Le second objectif est de faciliter la transmission des entreprises. « Le dirigeant qui transmet ses titres au moyen d’une donation-partage égalitaire – pour peu qu’il ait plusieurs enfants – est en mesure de désigner son repreneur en mettant dans le lot de ce dernier une action de préférence à droit de vote plural. Il dissocie ainsi le capital du pouvoir et permet au repreneur d’être décisionnaire, quand bien même il aurait la même participation dans le capital que ses frères et sœurs », illustre Renaud Mortier. Autre cas de figure, le chef d’entreprise qui donne la quasi-totalité de ses titres à ses enfants voudra peut-être garder une action qui lui confère la quasi-totalité des droits de vote.

Rachat des actions de préférence. Deux mesures importantes ont été adoptées par amendement devant l’Assemblée nationale alors qu’elles ne figuraient pas dans le projet initial. Toutes deux se rapportent aux conditions de rachat des actions de préférence. Présentement, ces titres peuvent être stipulés rachetables dès lors que les statuts l’autorisent. Cependant, seule la société peut être à l’initiative du rachat, le détenteur des titres n’étant pas autorisé à forcer l’opération. Le projet de loi Pacte modifierait ce principe en permettant que la cession s’effectue sur l’accord conjoint de la société et de l’actionnaire. « Une ouverture intéressante », juge Renaud Mortier, « mais insuffisante puisque la société peut s’opposer à tout moment au rachat. Je reste partisan de l’instauration d’un droit de retrait sur demande exclusive de l’associé, sous conditions bien sûr. » Autre apport du texte, la condition d’offre de rachat à l’ensemble de l’actionnariat serait supprimée. Aujourd’hui, quand une société veut faire sortir un associé en pratiquant une réduction de capital par annulation des titres, elle est obligée de faire une offre de rachat à tous les actionnaires au nom du principe d’égalité (2). Le texte autoriserait la société à déroger à ce principe si cette faculté était comprise dans les statuts.

Procédure des avantages particuliers. A titre plus secondaire, le projet de loi Pacte précise le champ d’application de la procédure préalable à la création d’actions de préférence. En amont, l’émission de ces titres nécessite l’intervention d’un commissaire aux comptes spécifique chargé de remettre un rapport d’information aux actionnaires qui votent l’émission des actions de préférence. Jusqu’ici, le texte ne prévoyait la mise en œuvre de la procédure (des avantages particuliers) qu’en cas d’attribution au profit d’actionnaires nommément désignés. « Derrière cette formule, certains ont considéré qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer cette procédure aux tiers. Le projet de loi s’est rangé du côté de la majorité des auteurs qui estime qu’il ne faut pas s’attacher à la lettre, mais à l’esprit du texte. L’idée étant que la procédure de vérification des avantages particuliers - et donc de protection des autres associés - concerne aussi bien les actionnaires que les tiers, pour autant qu’ils soient nommément désignés », rapporte Renaud Mortier.

Limites. « En soi cette correction est purement formelle et ne fait qu’entériner la pratique existante », relativise Thomas Dupont-Sentilles. L’avocat est davantage sceptique sur la portée de cette procédure qu’il qualifie de « lourde et consommatrice de temps et de ressources pour les sociétés ». De son point de vue, « le contenu du rapport est très insuffisant et ne remplit pas son objectif. Légalement, les commissaires aux avantages particuliers doivent se prononcer sur la juste valeur des actions émises, or trop souvent ils émettent des réserves à ce sujet et se contentent de reprendre les aspects descriptifs des actions de préférence déjà exprimés dans les statuts ».  


(1) Art. L228-11 du Code de commerce.

(2) L225-204, §1 du Code de commerce.