Assurance

Une montée en puissance inédite du régulateur européen

Valéry JOST, associé, cabinet d’actuariat-conseil Forsides
L’EIOPA a vu ses capacités d’intervention accrues dans la production des normes et brigue des compétences élargies
La prise en compte d’un environnement réglementaire foisonnant n’est pas sans incidence pour les acteurs français
DR, Valéry JOST, associé, cabinet d’actuariat-conseil Forsides

La profession de l’assurance, réglementée, a toujours été attentive au cadre légal et réglementaire régissant son exercice. Force est de constater que cette attention est aujourd’hui accaparée par l’intense activité du droit communautaire. En moins de quinze mois, d’octobre 2014 à janvier 2016, se sont succédé la finalisation de la directive Solvabilité II, de son règlement délégué, la publication du règlement Priip et la finalisation de la directive sur la distribution d’assurance (DDA), sans compter les multiples réglementations de niveau inférieur et consultations y afférentes.

Or, c’est bien d’un double mouvement de fond que cette impressionnante production normative est révélatrice, avec d’une part la volonté marquée des instances communautaire d’occuper aussi bien le terrain de la réglementation prudentielle que celui de la protection du consommateur, et d’autre part une impressionnante montée en puissance de ces instances dans la rédaction des textes d’application, qui échappe désormais largement aux autorités nationales. C’est, pour l’assurance, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP), plus souvent désignée par son acronyme anglais d’EIOPA, qui incarne et porte cette profonde mutation, avec un impressionnant volontarisme.

Accélération normative…

L’EIOPA doit la position éminente qu’elle occupe aujourd’hui à deux dynamiques majeures : la tendance lourde à l’intégration européenne d’un côté, et la réaction européenne à la crise systémique de 2008 d’un autre. Tendance de fond et choc conjoncturel se sont ainsi conjugués avec une accélération comme l’Histoire en connaît parfois et dont on peine à prendre immédiatement la mesure.

Le terrain était préparé de longue main. Au tournant des années 2000, les difficultés de transposition des directives alimentant le sentiment de pesanteur et de blocage, les Etats se soupçonnant les uns les autres de dénaturer les textes en les transposant à leur gré, et les frustrations nourries par les réprimandes de la Commission pointant retards et défauts de transposition avaient conduit à chercher une issue dans un processus de comitologie. Celui-ci, le célèbre processus Lamfalussy qui, en créant les instances de niveau inférieur à même de mettre en œuvre une certaine concertation, de préciser l’esprit devant présider à la transposition des textes et de canaliser la prise des mesures d’application, devait venir à bout de ces épuisants litiges.

Le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 sur le fonctionnement de l’Union européenne est alors venu bouleverser les règles de comitologie qui régissaient la délégation à la Commission européenne des actes d’exécution en introduisant deux catégories distinctes : les actes délégués (article 290 du traité), qui échappent désormais aux comités mais à l’adoption desquels le Conseil ou le Parlement peuvent s’opposer, et les actes d’exécution (article 291 du traité), sur lesquels la Commission est plus autonome.

… face au risque systémique.

Or, ce changement des conditions de délégation à la Commission européenne, le plus important d’une bien longue série de réformes, se conjugue avec une autre réforme majeure : celle, initiée à la suite de la crise de 2008 pour mettre en place un système européen de sécurité financière appréhendant efficacement le risque systémique. Un système européen de surveillance financière a ainsi été bâti conformément aux préconisations de Jacques de Larosière. Ce système est présent tant au niveau macroprudentiel (avec la création du Comité européen du risque systémique) et au niveau microprudentiel avec la création par les règlements 1093/2010, 1094/2010 et 1095/2010, respectivement de l’AEAPP/EIOPA (assurances), de l’AEB/EBA (banques) et de l’AEMF/Esma (marchés financiers), qui se réunissent en outre au sein du Comité mixte des autorités européennes de surveillance (Joint comittee)

Ces trois agences, succédant à des structures préexistantes mais avec davantage de pouvoirs et un rattachement plus fort aux institutions de l’Union, ainsi que le demandait la Banque centrale européenne en 2007, sont ainsi devenues les artisans incontournables de la réglementation financière auxquels la Commission doit recourir et dont elle ne peut ignorer les avis sans une concertation préalable. Leurs compétences s’inscrivent bien sûr dans le cadre du traité de Lisbonne puisqu’il leur revient d’élaborer les normes techniques de réglementation (NTR ou RTS pour l’acronyme anglais), qui relèvent de l’article 290 du traité, et les normes techniques d’exécution (NTE ou ITS pour l’acronyme anglais) qui relèvent, elles, de l’article 291.

La dernière ligne droite de Solvabilité II a été parcourue dans cette période de transition, où le CEIOPS cédait la place à l’EIOPA, ce qu’illustre parfaitement l’article 301 bis de la directive. Et de fait, forte de l’héritage du CEIOPS, l’EIOPA n’a pas tardé à donner la mesure de sa capacité technique, le règlement délégué du 10 octobre 2014 issu de cette période transitoire donnant, avec ses 800 pages hautement techniques, une idée non ambiguë de la force de frappe réglementaire de la nouvelle institution.

Puissance de feu de l’EIOPA.

L’EIOPA est en effet remarquablement féconde. Pour la seule année 2015, la consultation du site montre que ce ne sont pas moins de 1.913 pages de documentation qui ont été émises, qu’il s’agisse d’appels à contribution, de rapports d’analyse ou d’information, conseils techniques à la Commission, documents de consultation, communiqués, données techniques officielles, avis sur des sujets consuméristes, lignes directrices, opinions, lignes directrices et autres orientations, spécifications de tests de résistance, normes techniques de réglementation, le tout sans compter les contributions de l’EIOPA dans le cadre du Comité mixte, avec notamment deux documents de consultation sur le règlement Priip de 100 à 150 pages chacun.

Il est donc un premier constat d’évidence, c’est que sur les sujets abordés, qui relèvent avant tout de la régulation et non de la supervision (voire de la régulation de la supervision), nous ne connaissons aucune autorité nationale de régulation en mesure d’aligner une telle puissance de feu. Quant aux assujettis, à savoir les organismes d’assurance, qui n’ont jamais été soumis à pareil régime, il y aurait lieu de s’interroger sur leur capacité à prendre connaissance d’une telle masse d’informations et de normes, et ce dans le cadre d’une injonction vigoureuse à renforcer leur politique de conformité.

Fortes exigences pour les acteurs.

D’autant que, et c’est là le deuxième constat, la haute technicité des contributions forme généralement un corpus extraordinairement exigeant et ambitieux – et coûteux – pour le secteur. Nul ne peut ignorer le saut qualitatif et quantitatif qu’a connu la réglementation prudentielle avec Solvabilité II, ses trois piliers, ses approches stochastiques, ses multiples rapports et documentations, et l’injonction formidable qu’elle représente pour tous les organismes d’assurance, d’engager une réflexion ambitieuse sur leurs risques et leur gouvernance appuyée sur une démarche non moins ambitieuse en termes de systèmes d’information. Reconnaissons que l’institution a beau jeu de rappeler très régulièrement le principe de proportionnalité censé limiter le coût de mise en œuvre de ses mesures, cette invocation semble plus formelle que réelle, sans préjudice d’ailleurs du flou qu’elle est susceptible d’entretenir.

Et même lorsque certaines prises de positions de l’EIOPA semblent relever du truisme – on ne résiste pas à citer la ligne directrice n°6 sur la gouvernance et la surveillance des produits, disposant que « le personnel en charge de la conception des produits doit posséder les capacités requises pour (…) comprendre les caractéristiques principales du produit » –, ne nous y trompons pas. Il faut d’abord reconnaître que certaines règles de simple bon sens méritent parfois d’être rappelées et surtout, qu’elles soient écrites dans un texte de l’EIOPA implique désormais que leur respect doit être établi et prouvé, inaugurant un nouveau rapport à la conformité, d’un formalisme inédit où faits et gestes, démarches et situations, devront être enregistrés dans le grand livre de la conformité que les assureurs devront tenir scrupuleusement à jour et archiver des années durant.

Effacement induit des autorités nationales.

Troisième constat, aboutissement logique de la démarche institutionnelle engagée : l’EIOPA, sous le contrôle certes de la Commission, occupe fermement le terrain des normes d’application de niveau II et III, réduisant à portion congrue la capacité d’initiative des autorités nationales de régulation. Cette capacité d’action de l’EIOPA en tant que régulateur est d’autant plus forte qu’elle se conjugue ici avec ses prérogatives au titre de la supervision, là où la France par exemple a séparé les deux fonctions. Là encore, le changement de régime devrait être sensible pour les organismes d’assurances désormais en prise avec une expertise certes puissante, mais incontestablement et par construction éloignée des acteurs de 28 marchés nationaux encore très segmentés, peu à même de parler d’une seule voix, consultés en anglais sur des textes aux conséquences pourtant très concrètes pour eux-mêmes et leurs clients.

Or, il est bien évident que plus la réglementation se saisit de thématiques précises, spécifiques, plus elle écornera spécificités locales et particularismes techniques, partagée entre l’impératif d’une formulation générale mais parfois trop abstraite, voire absconse, et le scrupule qui s’efforce de faire la part d’une réalité que le droit a du mal à capturer même au prix d’une lourde complexité. Le règlement Priip en constitue une illustration préoccupante, alors que ce texte, dont l’ambition est paradoxalement de simplifier l’assurance pour le consommateur, a exigé pour sa mise en œuvre des centaines de pages d’études et de propositions, une norme technique de réglementation, renvoyant elle-même à des prescriptions techniques supplémentaires et complétée par une annexe particulièrement ardue. Encore ces travaux ont-ils, jusqu’à la toute fin de l’an dernier, largement méconnu certaines caractéristiques, pourtant essentielles, du marché français de l’assurance, laissant augurer de singulières difficultés de mise en œuvre. Il y a fort à parier que le projet d’un document normalisé d’information en assurance de biens et de responsabilité porté par la directive sur la distribution d’assurance (DDA) risque de susciter semblables difficultés.

Visées consuméristes.

Enfin, quatrième constat : l’EIOPA manifeste également un formidable appétit la conduisant à briguer, auprès de la Commission, voire à l’occasion de ses consultations, directement auprès du public, et parfois de conserve avec les autres autorités de supervision, l’élargissement de son mandat. Ayant sans conteste imprimé, avec la finalisation de Solvabilité II, sa marque à tout le volet prudentiel de la réglementation, elle en revendique aussi le volet consumériste. Or, de ce volet qui recouvre l’information faite aux épargnants et les pratiques de vente, la tentation est forte d’aller régir le contrat d’assurance lui-même, chasse gardée jusqu’à présent des autorités nationales de régulation.

La direction a été donnée dans le règlement créant l’EIOPA, qui lui donne le pouvoir de suspendre en cas d’urgence la commercialisation de produits d’assurance. Avec le règlement Priip, la condition d’urgence est levée, l’EIOPA étant désormais fondée à exercer cette prérogative dès lors que la protection des consommateurs ou la stabilité du marché l’exigent. Le même pouvoir est reconnu aux autorités nationales mais, dans la mesure où l’on peut estimer qu’elles l’avaient déjà, et sans encadrement spécifique, n’est-ce pas une façon de circonscrire plutôt que de confirmer le champ de leurs compétences en y faisant entrer de plain-pied l’autorité européenne ? 

Cette mécanique juridique est également une mécanique intellectuelle qui manifeste au plus haut point le souci de cohérence entre les trois secteurs financiers de la banque, de l’assurance et des marchés financiers et qui, de MIF à DDA en passant par Priip, déploie avec la Commission et les deux autres autorités des efforts impressionnants pour faire converger directives et règlements vers une pratique harmonisée, sur des sujets difficiles comme l’information de l’épargnant, le devoir de conseil ou des pratiques de rémunération.

Surmonter résistances et particularismes.

C’est donc à un environnement réglementaire foisonnant, complexe, mais aussi coûteux à mettre en place et source d’insécurité juridique, que la profession doit s’attendre pour les années à venir. C’est aussi à une approche bien différente de celle qui prévalait dans le cadre national qu’il faut se préparer. Car l’EIOPA constitue une formidable mécanique juridique, témoignant un respect scrupuleux du formalisme qui lui est assigné : rappel systématique du mandat, compte rendu des résultats de consultation, justification méthodique des choix proposés, analyse rationnelle des impacts, le tout en invoquant à l’appui de la démarche les objectifs consacrés et non contestables que sont la libre concurrence, la protection du consommateur, la stabilité financière ou encore la qualité de l’information.

Mais que l’on soit opérateur ou régulateur, le formalisme ne saurait être une fin en soi. Par exemple, quand bien même l’irréprochable processus de consultation peut se prévaloir de transparence et de modernité, peut-il faire oublier qu’à recueillir les avis, par construction dissonants, de consommateurs, intermédiaires et opérateurs de 28 marchés si différents, le résultat est au mieux difficile à exploiter, au pire aisé à orienter ? Quant à la virtuosité technique, il a fallu revoir la copie à plusieurs reprises dans le cadre de Solvabilité II, tandis que du côté des marchés financiers, l’entrée en vigueur de la directive MIF II est reportée d’un an en raison précisément du « défi technique exceptionnel » qu’elle représente.

Formellement exemplaire et portant le projet d’harmonisation européenne, entre Etats comme entre secteurs financiers, avec une cohérence et une détermination sans faille, l’EIOPA pourra-t-elle, à force de conviction et de technicité, tout à la fois palier son éloignement du terrain et créer la force d’attraction nécessaire pour surmonter résistances et particularismes en vue de fonder un grand marché unique européen de l’assurance, aujourd’hui manifestement virtuel ?

Fermement résolue à l’emporter contre des conservatismes prévisibles et qui ne sont ni toujours légitimes ni nécessairement désintéressés, l’EIOPA, pour son propre succès mais aussi dans l’intérêt de l’assurance dans son ensemble, devra faire preuve d’une intelligence et d’un discernement peu communs au risque soit de perdre l’impulsion nécessaire pour réaliser sa mission au service d’une régulation et d’une supervision européennes efficaces et harmonisées, soit d’ignorer la réalité des obstacles et d’incarner bien malgré soi une Europe dogmatique et désincarnée à l’égard de laquelle les citoyens sont de moins en moins indulgents. A cet égard, miser sur la « subsidiarité » davantage que sur une « proportionnalité » qui n’en peut mais, pourrait être un sage pari.