Mandataires sociaux / Régimes collectifs

Une impasse pour les assimilés salariés ?

Frédéric LOYER, expert conseil en rémunération des dirigeants d’entreprise, gérant-associé et co-fondateur du cabinet EC&Terra
Les gérants majoritaires d’hier sont fréquemment devenus des mandataires sociaux, présidents de SAS, avec toutes les conséquences sociales qui en découlent
Passer de travailleur non salarié à travailleur assimilé salarié n’est pas sans conséquence : quels sont les risques et comment accompagner les entreprises ?
DR, Frédéric Loyer, expert conseil en rémunération des dirigeants d’entreprise, gérant-associé et cofondateur, cabinet EC&Terra

Depuis quelques années, nous assistons à une explosion du nombre de sociétés se créant ou se transformant en société par actions simplifiées (SAS). Lors d’un précédent article (L’Agefi Actifs n°577, « Mouvement de panique au pays des gérants majoritaires » ), malgré notre alerte sur les risques des transformations massives des SARL en SAS, force est de constater que ce mouvement s’est accéléré depuis trois ans. Les gérants majoritaires d’hier sont devenus des mandataires sociaux, présidents de SAS, avec toutes les conséquences sociales qui en découlent. Passer de travailleur non salarié à travailleur assimilé salarié n’est pas sans conséquence.

L’un des points de ce changement de statut social est la capacité d’adhérer à un régime de retraite, de prévoyance ou de santé complémentaire, non plus dans le cadre fiscal de la loi Madelin (1) mais dans le cadre fiscal de l’article 83 du Code général des impôts et le cadre social de l’article D. 242-1 du Code de la Sécurité sociale.

Les contrats dits « article 83 », par référence à l’article 83 du Code général des impôts, sont des contrats d’assurance d’entreprise appelé aussi régimes collectifs à adhésion obligatoire. Les bénéficiaires de ces dispositifs sont les salariés, et par extension les assimilés-salariés. Ils sont souscrits par l’entreprise pour l’ensemble des salariés ou l’ensemble des salariés d’un même collège défini à partir des critères objectifs, à un taux uniforme.

Afin de bénéficier des exonérations fiscales et sociales associées, les contrats de prévoyance, santé et retraite collective doivent respecter certaines conditions définies par le Code des assurances, le Code du travail et le Code de la Sécurité sociale.

Nombreuses sont les entreprises ayant mis en place des contrats de complémentaire santé collective et de retraite supplémentaire exclusivement au profit de leurs mandataires sociaux assimilés salariés ou cadres dirigeants (2). La plupart de ces contrats sont toujours en cours aujourd’hui et n’ont pas fait l’objet d’ajustement au fil des années.  Quels sont les risques ? Comment accompagner les entreprises afin de sécuriser les garanties mises en place tant sur le plan fiscal que social ?

Les mandataires sociaux ont-ils le droit à l’exonération Urssaf ?

Les dirigeants de société ont la qualité de mandataires sociaux et non celle de salariés au sens du droit du travail. Ces mandataires sociaux n’ont, en principe, pas de contrat de travail (3) et ne bénéficient donc pas des dispositions du Code du travail et des conventions collectives (4) bien qu’ils soient soumis au Code du commerce et assimilés salariés au sens du Code de la Sécurité sociale (5) lorsqu’ils sont, notamment, gérant minoritaire ou égalitaire de SARL ou dirigeant de SAS.Se pose la question de savoir si ces mandataires sociaux, sans contrat de travail, peuvent bénéficier de l’exonération de charges sociales sur le financement d’un régime collectif de prévoyance ou de retraite.

En effet, lorsqu’un employeur met en place un contrat dit article 83, afin de bénéficier des exonérations fiscales et sociales, plusieurs conditions doivent être remplies notamment le caractère collectif et obligatoire du contrat.

Le caractère collectif est respecté sur les garanties couvrant l’ensemble des salariés. Il l’est également si les garanties ne couvrent qu’une partie d’entre eux, sous réserve qu’ils appartiennent à une ou plusieurs catégorie objectives de salariés au regard de l’article R. 242-1-1 et R. 242-1-2 du Code de la Sécurité sociale.

Cet article définit cinq critères :

L’appartenance aux catégories de cadres et de non-cadres.

Un seuil de rémunération déterminé.

La place dans les classifications professionnelles.

Le niveau de responsabilité, le type de fonction ou le degré d’autonomie ou l’ancienneté dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories fixées par les conventions ou les accords mentionnés au 3°.

L’appartenance au champ d’application d’un régime légalement ou réglementairement obligatoire assurant la couverture du risque concerné, ou bien l’appartenance à certaines catégories spécifiques de salariés définies par les stipulations d’une convention collective, d’un accord de branche ou d’un accord national interprofessionnel caractérisant des conditions d’emploi ou des activités particulières, ainsi que l’appartenance aux catégories définies clairement et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession.

Ces catégories ne peuvent en aucun cas être définies en fonction du temps de travail, de la nature du contrat, de l’âge ou, sous réserve du 4° et du dernier alinéa de l’article R. 242-1-2, de l’ancienneté des salariés.

Le collège cadre dirigeant.

La notion de collège cadre dirigeant a été supprimé depuis de décret du 9 janvier 2012 et ne répond plus à la définition des catégories objectives (6).

La solution pour les cadres dirigeants et les mandataires sociaux.

Pour les mandataires sociaux, la récente jurisprudence atténue les risques de réintégration des cotisations des contrats collectifs à adhésion obligatoire de retraite et de prévoyance (7). Cependant, ils ne peuvent, en tant que tels et à eux seuls, constituer une catégorie objective pour le bénéfice de l’exemption d’assiette.

En appliquant le deuxième alinéa de l’article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale qui a été précisé récemment par l’Acoss (8), il est possible pour l’entreprise de mettre en place un contrat collectif en retenant comme critère objectif les salariés dont la rémunération est supérieure à deux Pass (par exemple).

Une lettre circulaire des Acoss (9) est venue apporter des précisions si le ou les mandataires sociaux sont les seuls bénéficiaires du contrat collectif au moment de sa mise en place. En effet, l’Acoss considère que si la catégorie visée est objective, ici les salariés dont la rémunération est supérieure à deux Pass, tout salarié embauché ultérieurement et entrant dans cette catégorie objective a vocation à être couvert par le régime. Le fait qu’une seule personne, en l’occurrence le mandataire, en bénéficie ne remet pas en cause le caractère collectif, et donc les exonérations fiscales et sociales qui y sont associées.

Par ailleurs, il conviendra également que le conseil d’administration de l’entreprise prévoie le rattachement aux régimes collectifs de l’entreprise du ou des dirigeants. La formalisation doit se retrouver soit dans un procès-verbal spécifique, soit dans les statuts de l’entreprise (10).

Quelle procédure suivre afin de mettre en conformité les dispositifs existants ?

Pour les entreprises ayant encore des contrats collectifs à adhésion obligatoire retenant comme critère objectif le collège cadre dirigeant, il conviendra :

- de dénoncer l’usage de l’entreprise ou de dénoncer l’acte juridique de mise en place de ce contrat (le plus souvent décision unilatérale de l’employeur) ;

- de rédiger une nouvelle décision unilatérale de l’employeur annulant et remplaçant la précédente en retenant un critère objectif tel que défini par l’article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale ;

- de s’assurer que l’organisme gestionnaire, l’assureur ou le promoteur du contrat d’assurance reconnaisse la nouvelle catégorie objective retenue ;

- de rédiger le procès-verbal rattachant les mandataires sociaux à ce contrat.

Attention cependant, en matière de complémentaire santé collective, la dénonciation d’un usage, une modification de la décision unilatérale de l’entreprise fera perdre à celle-ci le bénéfice de la période transitoire dont le terme est le 31 décembre 2017 (11). Il est donc important, dans ce type de démarche, afin de sécuriser les dispositifs collectifs existants, de bien analyser les effets collatéraux d’une modification d’un usage ou d’un accord d’entreprise sur les contrats existants.

 

(1) Article 154 bis du Code général des impôts.

(2) Selon la définition des articles L. 3111-2 du Code du travail et L. 311-3, alinéa 11°,12° et 23° du Code de la Sécurité sociale.

(3) Certains peuvent, sous conditions, avoir le double statut en concluant un contrat de travail qui se cumule avec le mandat social.

(4) Cass. soc. 15/01/2014 N°11-11223.

(5) Article L. 311-3 du Code de la Sécurité sociale.

(6) Article R. 242-1-1 du Code de la Sécurité sociale.

(7) Cass. civ. 19 décembre 2013, n° 12-28429.

(8) Lettre-circ. Acoss 2015-45 du 12 août 2015.

(9) Lettre-circ Acoss 2006-330 du 21 juillet 2006 questions/réponses numérotées de 13 à 15.

(10) Circulaire DSS/SD5B/2013/344 - Acoss du 25 septembre 2013.

(11) Article 56 de la LFSS pour 2014 tel que modifié par l’article 14 de la LFRSS du 8 aout 2014, JO du 9 aout 2014.