Pacte Dutreil

Une expertise et un suivi nécessaires

La loi de finances pour 2019 a assoupli les modalités du pacte Dutreil pour optimiser la transmission d’entreprises
Le conseil en amont et le suivi en aval restent déterminants pour éviter la déchéance du dispositif

Depuis sa création en 2000, le régime du pacte Dutreil, applicable aux transmissions à titre gratuit d’entreprises, a fait l’objet de multiples réformes ayant pour but de l’améliorer. La dernière résulte de la loi de finances pour 2019. Cette instabilité législative, et le fait que le dispositif impose le respect de plusieurs conditions sur une période d’au moins six années, rend indispensable l’intervention d’un expert pour le mettre en œuvre dans les conditions les plus adaptées à chaque dossier, puis assurer un suivi de l’opération jusqu’à son terme pour éviter toute remise en cause. Des avocats du département droit du patrimoine du cabinet Fidal, spécialistes en transmissions d’entreprises familiales, témoignent ici de l’importance de cet accompagnement à travers quatre dossiers qu’ils ont récemment traités.

CAS 1 : QUALITÉ DE L’ÉPOUX SURVIVANT NON SIGNATAIRE DU PACTE

Par Marie Catesson, Fidal nantes

Exposé : Monsieur et Madame X, mariés sous le régime de la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale, étaient associés, ainsi que leurs deux enfants, d’une SAS opérationnelle. Leurs droits politiques et financiers s’élevaient respectivement à :

- 35 % pour Monsieur X ;

- 1 % pour Madame X ;

- 12 % pour leur premier fils ;

- 3 % pour leur second fils.

Dans la perspective d’une transmission, un engagement collectif de conservation portant sur l’ensemble de ces titres avait été souscrit le 1er mars 2016 pour une durée de deux ans.

Monsieur X est malheureusement décédé le 24 juin 2018, avant toute donation. Madame X a recueilli l’ensemble des actions de Monsieur X en application des dispositions de leur contrat de mariage et détient alors 36 % du capital social. Souhaitant désormais transmettre tout ou partie de ses actions à ses enfants, Madame X veut savoir si le dispositif Dutreil peut s’appliquer en vertu de l’engagement collectif de conservation souscrit en 2016. Madame a par ailleurs précisé, que les fonctions de direction étaient assurées par l’un de ses fils depuis le décès de son époux, anciennement président.

Réponse : Conformément aux dispositions de l’article 787 B du Code général des impôts, l’engagement collectif de conservation est pris par les associés pour eux et leurs ayants cause à titre gratuit. Ainsi, en cas de prédécès d’un associé signataire, l’engagement se poursuit au profit de ses héritiers qui sont tenus de respecter les obligations auxquelles s’était engagé le défunt.

Le dossier soulève deux difficultés : l’engagement collectif de conservation était-il toujours en cours au décès de Monsieur X ? Dans l’affirmative, se poursuit-il sur les titres attribués à Madame X en application de la clause d’attribution prévue par le contrat de mariage ?

1/ Souscrit pour une durée de deux ans, l’engagement collectif de conservation expirait, sauf clause contraire, le 28 février 2018. Nous avons alors vérifié l’existence d’une clause de tacite prorogation de l’engagement, laquelle était effectivement prévue par période annuelle. L’engagement collectif de conservation n’ayant jamais été dénoncé et les fonctions de direction ayant été assurées de manière continue par un signataire, il était toujours en cours au jour du décès.

2/ L’engagement collectif de conservation ne bénéficie qu’aux ayants cause à titre gratuit du signataire prédécédé, qualité que n’a pas le conjoint survivant qui recueille les titres par le biais d’un avantage matrimonial.  

Toutefois, l’administration fiscale (1) considère que le conjoint survivant non-signataire, commun en biens, associé ou non, est réputé être signataire de l’engagement pris par son époux pour l’application du dispositif. En conséquence, l’époux non-signataire peut poursuivre le pacte après le décès du signataire. A fortiori, cette solution s’applique en présence d’un époux signataire.

En conclusion, les conditions de détention et d’exercice des fonctions de direction par l’un des signataires de l’engagement collectif, imposées par le texte, étant remplies depuis l’origine sans discontinuité, l’abattement Dutreil est bien applicable à la donation envisagée par Madame X. Dès qu’elle a été réalisée, il a été mis fin à la tacite reconduction de l’engagement collectif pour le prochain terme, afin de ne pas retarder le décompte du délai des engagements individuels qui lui succèdent.

CAS 2 : CHOIX DE CONSERVER LES FONCTIONS DE DIRECTION

Par Corentin Ropars, Fidal Brest

Exposé : Monsieur X est seul associé d’une SAS opérationnelle qu’il dirige. Il a trois enfants, âgés respectivement de 20, 24 et 26 ans. En septembre 2018, il envisage de leur transmettre une partie de ses actions et souhaite bénéficier du dispositif Dutreil. Monsieur X précise que, eu égard à l’âge de ses enfants et leur absence d’expérience professionnelle, il préfère conserver les fonctions de direction. Que pouvons-nous proposer ?

Réponse : Avant l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 2019, l’engagement collectif de conservation supposait la signature d’au moins deux associés et n’était pas envisageable en présence d’une société unipersonnelle.

Afin de faciliter les transmissions de ces sociétés, la doctrine administrative avait reconnu de façon indirecte la possibilité pour l’associé d’une telle société de bénéficier d’un engagement réputé acquis s’il en remplissait les conditions et, à défaut, de se placer sous le régime de l’article 787 C du CGI relatif aux entreprises individuelles.

Dans ces deux hypothèses, les fonctions de direction devaient impérativement être assurées par l’un des donataires. Monsieur X voulant conserver la direction, l’opération envisagée n’avait, à l’époque, pas pu aboutir.

Grâce à la réforme opérée par la loi de finances pour 2019, la transmission a été planifiée pour juin prochain car désormais un associé peut conclure seul l’engagement collectif ! Cela suppose qu’il remplisse à lui seul les conditions de détention de droits politiques et financiers suffisants et d’exercice d’une fonction de direction, ce qui est le cas de Monsieur X. Ce dernier pourra donc transmettre les titres de sa société en bénéficiant de l’abattement, tout en demeurant seul dirigeant après la donation. 

CAS 3 : APPORT DE TITRES PACTÉS PENDANT L’ECC 

Par Manfred Blot, Fidal Nancy

Exposé : Monsieur X est associé et président d’une SAS. Ses actions, représentant 70 % du capital de la société, ont d’ores et déjà fait l’objet d’un engagement collectif de conservation souscrit le 20 septembre 2017, qui a permis de transmettre la nue propriété des titres aux enfants le 4 décembre 2018.

L’ensemble des titres ainsi donnés doit être apporté à une société holding. Le conseil habituel de Monsieur X lui a cependant indiqué qu’aucune cession à titre onéreux ne pouvait survenir au cours de l’engagement collectif de conservation, sous peine de déchéance du régime de faveur pour l’ensemble des titres.

L’un de ses enfants, désormais nu-propriétaire d’une partie des titres, nous a consulté afin de trouver une alternative.

Réponse : Effectivement, avant la loi de finances pour 2019, les opérations d’apport de titres donnés sous le régime Dutreil et encore soumis à engagement collectif de conservation n’étaient pas autorisées, sous peine de déchéance du régime. Ces opérations ne pouvaient valablement être réalisées qu’à compter du début effectif de l’engagement individuel de conservation, sous réserve du respect d’une série de conditions strictes (relatives à l’activité, l’objet, les modalités de détention et de direction de la société bénéficiaire, la durée de conservation par la société holding des titres apportés et celle des titres reçus en contrepartie de l’apport par les bénéficiaires du dispositif).

Modifié par la loi de finances pour 2019, l’article 787 B- f. du Code général des impôts autorise désormais les opérations d’apport de titres ayant bénéficié du dispositif Dutreil pendant l’engagement individuel de conservation et pendant l’engagement collectif !

Le texte pose de nouvelles conditions, plus souples que celles prévues antérieurement :

l’actif brut de la société bénéficiaire doit être composé à plus de 50 % (et non plus exclusivement) de participations dans la société soumises à l’engagement collectif de conservation jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation ;

les associés soumis aux obligations collectives et individuelles de conservation doivent détenir au moins les trois-quarts du capital et des droits de vote afférents à la société bénéficiaire de l’apport (et non plus la totalité), jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation ;

un ou plusieurs associés soumis à ces obligations de conservation doivent diriger directement la société bénéficiaire jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation ;

la société bénéficiaire doit prendre l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation ;

les bénéficiaires de la transmission doivent conserver les titres reçus en contrepartie de leur apport jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation.

Cette modification du régime opérée par la loi de finances pour 2019 est, à défaut de disposition particulière, d’application immédiate à tous les engagements collectifs de conservation en cours : l’opération envisagée est donc aujourd’hui possible dès lors que ces nouvelles conditions sont respectées.

CAS 4 : NOUVELLES OBLIGATIONS DÉCLARATIVES

Par Frédéric Gey, Fidal Chalon-sur-Saône

Exposé : Monsieur X a recueilli des titres H1 dans la succession de son père en 2013 et a bénéficié du dispositif Dutreil. H1 est une holding familiale passive, détenant elle-même une holding intermédiaire H2, également passive, qui détient la totalité des participations d’une société HA, holding animatrice d’un grand groupe industriel. L’engagement individuel de conservation a pris fin le 4 avril 2019. A quelles obligations déclaratives est-il désormais soumis ?

Réponse : Tous les ans, à l’occasion de l’accomplissement des obligations déclaratives imposées dans le cadre d’une transmission sous dispositif Dutreil,  il faut assurer le suivi des opérations du client. Cependant, la loi de finances pour 2019 a modifié les obligations déclaratives du régime Dutreil : elle a allégé leur périodicité en remplaçant l’obligation de fournir spontanément une attestation annuelle du respect des conditions par une obligation sur demande de l’administration et a ajouté une nouvelle obligation en fin d’engagement individuel. Désormais, le bénéficiaire de la transmission sous régime Dutreil doit fournir à l’administration fiscale une attestation du respect des conditions du dispositif établie par la société dont les titres ont été transmis dans le délai de trois mois suivant l’expiration de son engagement individuel et, le cas échéant, dans le même délai suivant toute demande de l’administration à compter de la transmission. A défaut de disposition particulière, le texte s’applique depuis le 1er janvier 2019, y compris pour les engagements en cours.

En qualité de conseils de Monsieur X, nous l’avons averti de la nécessité impérative de respecter la nouvelle obligation de fin d’engagement individuel avant le 4 juillet prochain afin qu’il n’encoure pas la déchéance du régime de faveur.

Autre nouveauté de cette réforme, en cas de détention indirecte de la société cible (ici HA) par des sociétés interposées (ici H1 et H2), chacune des sociétés composant la chaîne de participation doit aussi transmettre une attestation certifiant du respect, à son niveau, des obligations de conservation. En l’espèce, trois attestations seront donc à fournir à l’administration fiscale : la première établie par la holding familiale passive H1, la deuxième établie par la société holding intermédiaire H2, et la troisième établie par la société holding animatrice HA. 

 

(1) BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n° 100.