Ingénierie patrimoniale / Financement bancaire

Un moment clé pour faire de l’ingénierie patrimoniale

Claire Farge, ingénieur patrimonial, BNP Paribas Banque Privée France, docteur en droit
Le moment d’un financement bancaire est souvent une occasion à saisir pour délivrer un bon conseil patrimonial, parfois avec des solutions originales
Trois situations courantes, propres aux personnes mariées sous le régime légal, témoignent de la nécessité que le prêteur soit aussi un bon conseiller
DR, Claire Farge, ingénieur patrimonial, BNP Paribas Banque Privée France, docteur en droit

FINANCEMENT BANCAIRE PRÉCÉDANT UN MARIAGE

Objectif du client.

Jean a acheté 210.000 euros un bien immobilier locatif, situé à Paris, quelques semaines avant de se marier. Cet achat a été réalisé moyennant un financement bancaire dont les échéances vont être remboursées pendant le mariage par prélèvements mensuels sur un compte bancaire ouvert au nom de Jean et exclusivement alimenté par les loyers issus de la location de l’appartement de Paris.

Il voudrait, en accord avec sa future épouse, Jeanne, que cette opération ne génère aucune récompense à sa charge.

L’existence d’une récompense.

L’appartement de Paris, pour avoir été acquis avant le mariage, est un bien propre de Jean (article 1405 C. civ.). Toutefois, les loyers perçus pendant le mariage, même s’ils sont issus d’un bien propre, sont communs (Cass. civ.1ère, 31 mars 1992, arrêt Authier).

Dans ces conditions, le remboursement par Jean, au moyen de revenus locatifs, de l’emprunt souscrit pour l’acquisition de l’appartement de Paris est un fait générateur d’une récompense due par Jean à la communauté (lire l’encadré). Car il a été pris sur la communauté pour le paiement d’une dette propre : le remboursement d’un emprunt souscrit pour l’acquisition d’un bien propre est une dette propre au plan contributoire. (art. 1437 C. civ.). A cette réserve près que, lorsqu’un emprunt est remboursé pendant le mariage, seul le capital remboursé génère une récompense au profit de la communauté : une jurisprudence bien assise (arrêt Authier précité ; Cass. civ. 1ère 26 octobre 2011, n°10-23994) considère que les intérêts sont une charge de la communauté.

Le montant de la récompense.

La Cour de cassation assimile le remboursement d’un emprunt au paiement du prix du bien (Cass. civ. 1ère, 5 novembre 1985, n°84-12.572). Par conséquent, la somme empruntée à la communauté ayant permis l’acquisition d’un bien, la récompense due par Jean à la communauté est égale au profit subsistant (art. 1469 C. civ.).

Ce ne serait que dans le cas où le financement bancaire a permis l’acquisition du logement familial que la qualification de dépense nécessaire pourrait être retenue. Il s’ensuivrait que la récompense serait égale à la plus forte des deux sommes que représente le profit subsistant ou la dépense faite (Cass. civ. 1ère, 15 décembre 2010, n°09-17.217).

Par « profit subsistant », il faut comprendre la valeur, au jour de la liquidation du régime matrimonial, du bien (ou de la quote-part du bien) ayant été acquis grâce aux deniers communs. Jean, ayant remboursé pendant le mariage des échéances comportant à la fois paiement d’intérêts et remboursement de capital devra, au moment de la liquidation du régime matrimonial, une récompense égale à  :

Récompense = valeur du capital remboursé/montant de l’acquisition (frais compris) x valeur du bien au jour de la liquidation du régime matrimonial

Exemple : Jacques achète un appartement quelques mois avant de se marier.

- Prix d’acquisition : 550.000 euros, financé à hauteur de 250.000 euros au moyen d’un prêt (coût total du crédit : 298.000 euros).

- Au moment du divorce, le prêt a été remboursé à hauteur de 125.000 euros (dont 45.000 euros d’intérêts) et l’appartement est évalué 620.000 euros.

- La récompense due par Jacques à la communauté s’élève à : 80.000 (= 125 000 - 45 000) / 550.000 x 620.000

= 90.181 euros.

Aussi, l’objectif de Jean – à savoir celui de ne pas devoir de récompense à la communauté – ne pourra-t-il être atteint que si certaines précautions sont prises. Si plusieurs solutions sont envisageables, l’une d’entre elles relève de la perspicacité du banquier.

Le contrat de mariage.

Une première solution consiste à rédiger un contrat de mariage préalablement au mariage afin d’y insérer une clause excluant tout droit à récompense relatif à cette opération. Un tel aménagement est tout à fait possible, les règles relatives aux récompenses n’étant pas impératives et pouvant être librement aménagées par les époux par contrat de mariage ou au moment de la liquidation du régime matrimonial.

La société civile.

A défaut d’aménagement du régime matrimonial, on peut également penser à réaliser l’opération d’acquisition/financement au sein d’une SCI préalablement constituée.

La SCI serait constituée par Jean avant l’acquisition du bien et donc avant le mariage : les parts de cette société seraient donc propres à Jean. Si les loyers perçus au sein de la SCI suffisent à rembourser les échéances de l’emprunt contracté par la SCI et qu’ainsi aucune somme n’est empruntée à la communauté par le biais d’avances en compte courant, l’opération ne générera aucune récompense. Car l’opération n’aura utilisé aucune somme commune puisque ce n’est qu’à partir de la mise en distribution que les bénéfices réalisés au sein d’une société propre deviennent communs (Cass. civ. 1ère, 12 décembre 2006 n°04-20663). A défaut d’une telle décision, prise en assemblée générale, aucune valeur commune n’est créée et aucune récompense ne peut donc être due, au titre par exemple du remboursement des échéances de l’emprunt grâce aux loyers de l’immeuble.

La solution bancaire.

A côté de ces solutions classiques utilisées fréquemment par les notaires, il y a aussi une solution bancaire : le prêt in fine. En effet, à supposer que Jean dispose en se mariant des fonds propres nécessaires pour garantir l’établissement bancaire, il sera judicieux de l’orienter vers un prêt in fine adossé à un contrat d’assurance vie.

Les échéances de ce prêt étant exclusivement constituées d’intérêts, leur remboursement pendant le mariage ne génère aucune récompense au profit de la communauté. Et le contrat d’assurance vie étant un bien propre, le remboursement du capital grâce au dénouement dudit contrat ne sera, lui aussi, générateur d’aucune récompense au profit de la communauté.

FINANCEMENT BANCAIRE PORTANT SUR UNE CONSTRUCTION ÉDIFIÉE SUR UN TERRAIN PROPRE

Objectif du client.

Jeanne, mariée sous le régime légal avec Jean, a reçu par donation de son père un terrain constructible à Royan. Le couple souhaite y édifier leur résidence secondaire. Pour cela, ils souscrivent un emprunt dont les échéances sont prélevées sur un compte joint alimenté par les salaires des deux époux. Jean souhaiterait savoir quels seront ses droits sur cette maison lors de la liquidation du régime matrimonial.

La situation en l’absence d’ingénierie patrimoniale.

En vertu de la théorie de l’accession, la propriété du sol emporte la propriété du dessus. Si des époux, mariés sous le régime légal, construisent un bien sur un terrain propre, la propriété figurera en totalité parmi les propres de l’époux propriétaire du terrain : il sera, au moment de la liquidation du régime matrimonial, en dehors de la masse commune à partager, sauf la récompense due par l’époux propriétaire, récompense égale au profit subsistant (Cass. civ., 1ère 26 septembre 2012, n°11-20.196). Le conjoint de l’époux propriétaire n’aura aucun droit à conserver ce bien lors du partage de la communauté. Si l’époux propriétaire est prédécédé, son conjoint pourra acquérir des droits sur la propriété au titre de ses droits dans la succession, lesquels droits sont variables selon la situation familiale au décès et l’existence ou non de libéralités faites à son profit (à l’exclusion du droit viager sur le logement qui ne joue que sur la résidence principale). Mais en cas de dissolution de la communauté par divorce, cette propriété lui échappera totalement.

Ayant connaissance de cet état du droit, le conjoint de l’époux propriétaire du terrain peut montrer quelques réticences à entrer dans une telle opération de financement. Il souhaiterait que sa participation au financement de la construction lui confère un droit de propriété sur la maison.

Une telle protection passe ou bien par la mise en communauté du terrain ou bien par la réalisation de libéralités au profit du conjoint.

La mise en communauté du terrain.

Elle est susceptible de procéder soit de l’acte de donation, soit d’un aménagement du régime matrimonial. Elle assure la protection du conjoint de l’époux propriétaire du terrain en cas de décès, voire même en cas de divorce.

La clause d’entrée en communauté.

Dans l’acte de donation, il est possible de prévoir que le bien donné tombera dans la communauté de biens existant entre le donataire et son conjoint. Par l’effet d’une telle clause d’entrée en communauté, seul l’époux ayant un lien de parenté avec le donateur est donataire mais le bien donné tombe dans la communauté. Cette clause permet d’éviter la taxation au tarif à 60 % des droits de mutation à titre gratuit (tarif entre non-parents applicable lorsque la donation est réalisée entre un beau-parent et son gendre) sur la moitié du bien donné, alors même que la donation profite aux deux époux grâce à l’entrée du bien donné dans la communauté.

Au moment de la liquidation du régime matrimonial, la propriété figurera dans la masse à partager et sera prise en compte dans les opérations de partage et la formation des lots. L’emprunt, relatif à un bien commun, ne générera plus aucune récompense. Une clause d’entrée en communauté n’est pas un avantage matrimonial et est donc soustraite à toutes les règles afférentes auxdits avantages (Cass. civ. 1ère, 3 décembre 2008, n°07-19.348) et notamment aux règles de révocation des avantages matrimoniaux en cas de divorce.

Néanmoins, il serait, selon certains, possible d’assortir une telle entrée en communauté d’une condition résolutoire en cas de divorce des époux. C’est à cette seule condition que les parents donateurs auront la certitude que le bien ne pourra pas, en cas de divorce, être attribué à un autre que leur enfant. Notons cependant que l’efficacité de la clause d’entrée en communauté pourrait être remise en cause par l’époux gratifié au décès du parent donateur au cas où elle grèverait des biens constitutifs de sa réserve (Cass. civ. 1ère, 11 septembre 2013, n°12-11.694).

La clause d’ameublissement.

A défaut de clause d’entrée en communauté dans l’acte de donation, le bien donné à un donataire marié sous le régime de la communauté est un bien propre. Seul un aménagement du régime matrimonial peut renverser cette qualification. Rendre commun un bien propre, tel est l’objet d’une clause d’ameublissement (lire l’encadré). Et la propriété devenue commune peut, par conséquent, faire l’objet d’un avantage matrimonial : clause de preciput, clause de prélèvement moyennant indemnité.

Un tel aménagement du régime matrimonial, portant sur un bien particulier, doit respecter la procédure de l’article 1397 du Code civil (Cass. civ. 1ère, 21 janvier 1992, n°90-14459), c’est-à-dire la procédure de changement de régime matrimonial.Cette mise en communauté n’est pas nécessairement définitive. Il est possible lorsque l’on apporte un bien à la communauté de prévoir que cet apport sera remis en cause en cas de divorce. Une clause alsacienne poursuit un tel objectif. Mais, à défaut de stipulation d’une telle clause, l’entrée en communauté est définitivement acquise, même en cas de divorce, en vertu de l’article 265 alinéa 1er du Code civil.

Les libéralités.

Si la propriété est un bien propre, la protection du conjoint survivant peut être obtenue par différentes libéralités :

- legs à titre particulier, lequel assure au conjoint la pleine propriété du bien dès le décès ; 

- legs universel ou donation au dernier vivant, lesquels sont plus aléatoires en ne donnant droit, en principe, au conjoint qu’à des quotités : ils laissent donc la possibilité que le bien ne soit pas mis dans le lot du conjoint survivant lors du partage. Car, ne s’agissant pas de la résidence principale, le conjoint survivant ne bénéficiera d’aucun droit d’attribution préférentielle sur la résidence de Royan.

FINANCEMENT BANCAIRE PENDANT LE MARIAGE ET DANS L’ATTENTE DE LA VENTE D’UN BIEN PROPRE OU DE L’ARRIVÉE À MATURITÉ D’UN CONTRAT D’ASSURANCE VIE PROPRE

Objectif du client.

Jeanne, mariée sous le régime légal, dispose d’un contrat d’assurance vie de 5 ans, financé par des deniers propres avec clause d’emploi : le contrat d’assurance vie est donc un bien propre. Jeanne souhaite aujourd’hui effectuer un investissement dont le prix correspond à la valeur de rachat du contrat. Est-il pour autant nécessaire et opportun de faire racheter son contrat à Jeanne pour que le bien acquis soit qualifié de bien propre (si l’on prend comme hypothèse que Jeanne n’a pas d’autres biens propres que ledit contrat) ?

La qualification est figée au jour de l’acquisition.

En principe, le financement bancaire d’un bien pendant le mariage fait nécessairement et définitivement tomber le bien dans la communauté. En effet, la qualification du bien est déterminée au moment de l’acquisition du bien. Par exemple, si un bien est acquis pendant le mariage grâce à un prêt in fine, peu importe qu’au dénouement du prêt ce soit un bien propre (par exemple les sommes issues du rachat du contrat d’assurance vie) qui règle le capital dû à la banque : le bien a été acquis moyennant un financement bancaire, il est commun. L’époux titulaire du contrat d’assurance vie ne pourra que réclamer une récompense à la communauté, égale au profit subsistant.

Le remploi par anticipation.

Cependant, il existe un moyen d’écarter la qualification d’acquêt malgré la mise en place d’un financement bancaire pendant le mariage. Ce moyen, c’est le remploi par anticipation.

Prévu par l’article 1435 du Code civil, le remploi par anticipation consiste à faire une déclaration d’emploi dans l’acte d’acquisition « sous la condition que les sommes attendues du patrimoine propre soient payées à la communauté dans les cinq ans de la date de l’acte ». Dans le cas de Jeanne, il est donc tout à fait possible de mettre en place un financement bancaire sans perdre la qualification de bien propre du bien acquis sous réserve que, dans les cinq ans de l’acquisition, Jeanne rachète le contrat d’assurance vie et affecte les sommes reçues de l’assureur au remboursement du prêt initialement contracté.

La mise en place d’un prêt in fine évitera qu’une récompense soit due par Jeanne à la communauté pour le règlement des échéances remboursées entre la date d’acquisition et la date de rachat du contrat d’assurance vie. Ledit rachat devra nécessairement intervenir dans les cinq ans de l’acquisition pour que la qualification de bien propre soit retenue. A défaut, le bien est définitivement commun.