Holding animatrice

Retour sur les holdings animatrices et l'arrêt du Conseil d'Etat

Emmanuel Laporte, avocat fiscaliste, Laporte Avocats
Dans cet exposé trés détaillé intitulé "Le Conseil d’Etat ouvre la boîte de Pandore de l’activité principale", l'avocat  Emmanuel Laporte, avocat fiscaliste, Laporte Avocats est revenu sur les arrêts rendus le 13 juin 2018 par le Conseil d'Etat. 
La place est en attente légitime d’éclaircissements depuis l’arrêt n°16/08688 rendu le 5 mars 2018 par la Cour d’appel de Paris. Le Conseil d’état vient de délivrer sa première contribution à l’épopée de la holding animatrice à laquelle participent périodiquement le législateur, les juridictions du fond, la Cour de cassation et la doctrine administrative
Les décisions n°395495, 399121, 399122 et 399124 du 13 juin 2018 ayant été rendues en formation plénière, elles doivent être accueillies comme de première importance. Au sein de la décision n°395495 ici commentée, les circonstances se présentaient dans les termes suivants

 

 

I - La problématique qui fut soumise aux juges du fond

A) L’activité de la société holding

Le 1er décembre 2006, les actionnaires de la société Cofices ont cédé leurs actions ; s’agissant des gains nets retirés de cessions, les actionnaires ont revendiqué le bénéfice de l’abattement alors prévu par les dispositions combinées des articles 150-0 D ter et 150-0 D bis du CGI (ancien abattement d’un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième) et les prévisions de l’instruction 5 C-107 du 22 janvier 2007.

L’article 150-0 D bis II 2° b du CGI prévoyait alors que la société dont les titres sont cédés devait exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou avoir pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées. Cette condition s'appréciait de manière continue pendant les cinq années précédant la cession (...). A l’issue d’opérations de contrôles des actionnaires, l’Administration a remis en cause le bénéfice de l’abattement essentiellement au motif que cette condition tenant à l’activité n’était pas remplie par la société Cofices.

Estimant pour leur part que la société Cofices était la holding animatrice de sa filiale CES et avait ainsi une activité commerciale ou industrielle, les contribuables se sont aussi prévalus de l’instruction 5 C-107 du 22 janvier 2007 dont le §48 indique que l’abattement s’appliquait aux gains nets de titres ou de droits « de sociétés opérationnelles, y compris celles ayant une activité financière ou bancaire ; de sociétés holding animatrices de leur groupe. Il s’agit de sociétés qui participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et qui rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ; de sociétés holding non animatrices, qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (droits de vote et droits financiers), et dont l’objet social exclusif est la détention de participations, soit dans des sociétés opérationnelles (c’est-à-dire celles exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière à l’exception de la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier), soit dans des sociétés holding animatrices de groupe ». Les contribuables ont exposé différents éléments de fait et de droit au soutien de cette qualification de holding animatrice qui, malgré des traitements distincts à raison des juridictions saisies, ne leur ont pas permis d’obtenir gain de cause devant les juges du fond pour les raisons suivantes.

 

B) Les motifs de rejet nantais : l’existence d’une filiale immobilière et l’absence de preuve d’une animation continue au cours des cinq années précédant la cession

En premier lieu par décision n°14NT00291 du 22 octobre 2015, la Cour administrative d’appel de Nantes a rejeté la requête des contribuables contre un jugement rendu par le Tribunal administratif de Rennes. Du point de vue de la loi fiscale, la Cour a seulement statué sur le cas des holdings non animatrices visé par l’article 150-0 D bis II 2° b du CGI ; elle a pris en compte les statuts de la holding qui stipulaient l’acquisition d’une participation majoritaire dans la filiale CES puis dans toutes sociétés, mais elle a relevé que la holding avait acquis en 1999 la quasi-totalité du capital d’une SCI, toujours à l’actif de la holding en 2005. Selon la Cour, la holding a donc eu pour activité, durant les cinq années précédant la cession des actions, la détention d’une participation dans une société ayant pour objet la cession de son propre patrimoine immobilier. En somme, la condition prévue par l’article 150-0 D bis II 2° b du CGI n’était ainsi pas remplie.

Du point de vue de la doctrine administrative du 22 janvier 2007, la Cour a reconnu que la holding et sa filiale CES ont conclu, le 6 décembre 2003, une convention d'assistance en matière administrative et en matière de stratégie et développement, laquelle précisait que la holding prendrait part activement à la stratégie et au développement de la filiale ; la Cour a également admis que les procès-verbaux des conseils d'administration de la holding s'étant déroulés les 5 décembre 2003, 7 avril 2004, 4 décembre 2004, et 3 décembre 2005 témoignent de la participation de la holding à la conduite de la politique de cette filiale en particulier et du groupe en général. Mais selon la Cour, il n’était pas établi qu'antérieurement au 5 décembre 2003, la holding ait participé activement et de manière continue à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales. Le fait que le P-DG de la holding était aussi celui de la filiale, le mandat à un prestataire extérieur en 2002 pour rechercher des opportunités de développement, comme l’absence de procès-verbaux de conseil d’administration avant le 5 décembre 2003, ne permettaient pas de révéler d’intervention de la holding. En fin de compte, la Cour a estimé que la holding n’était pas animatrice de manière continue au cours des cinq années ayant précédé la cession des actions.

 

C) Les motifs de rejet parisiens : l’absence de définition de la holding animatrice et l’absence de preuve d’une animation continue au cours des cinq années précédant la cession

En second lieu par trois décisions n°15PA00515, 15PA01104 et 14PA01391 du 25 février 2016, la Cour administrative d’appel de Paris a rejeté les requêtes des contribuables contre trois jugements défavorables rendus par le Tribunal administratif de Paris. Du point de vue de la loi fiscale, la Cour a relevé que l'article 150-0 D bis du CGI ne mentionne pas les sociétés holding animatrices parmi les sociétés dont la cession des parts ou droits sociaux ouvre droit au bénéfice de l'abattement ; même si, au vu des travaux préparatoires à l'article 19 de la loi de finances rectificative pour 2005 du 30 décembre 2005, le législateur a entendu inclure parmi ces sociétés des sociétés holdings animatrices, la Cour a estimé qu’il n’était pas établi que le législateur aurait entendu définir ces sociétés holdings animatrices de la même manière que l'Administration fiscale en matière d’ISF, à savoir des sociétés qui "participent activement à la conduite de [la politique du groupe] et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers".

De sorte que selon la Cour, le respect de tels critères soulevés par les contribuables n’ouvre pas droit au bénéfice de l’abattement. Du point de vue de la doctrine administrative du 22 janvier 2007, la Cour a reconnu que la holding détenait 95 % du capital de sa filiale CES, que cette participation représentait la majeure partie de ses actifs, qu'elle siégeait au conseil d'administration de sa filiale CES et que son P-DG était également celui de la société CES ; la Cour a également reconnu que les contribuables ont produit des comptes rendus du conseil d'administration et de l'assemblée générale de la holding et des correspondances diverses, desquels il ressort que, de 1999 à 2006, cette holding a effectué des démarches en vue d'acquérir des entreprises ou des branches d'activité dans le même secteur d'activité que celui de la filiale CES.

La Cour a ainsi admis que la holding participait à la politique du groupe et était à même de contrôler sa filiale. Toutefois, la Cour a jugé que ces éléments ne démontrent pas que, dans les cinq années précédant la cession de parts litigieuse, la holding serait intervenue effectivement dans l'animation de sa filiale CES et que les décisions importantes de celle-ci auraient été prises conformément à une politique générale définie par la société holding ou avec son accord. La Cour a estimé qu’au contraire, la convention conclue le 6 décembre 2003 entre les deux sociétés stipulait que la holding ne pourra prendre aucune décision pour le compte de la société CES à moins d'y avoir été expressément autorisée et que l’animation ne saurait seulement résulter de la présence de personnalités qualifiées au sein du conseil d'administration de la holding, ni de ce que celle-ci a acquis la filiale CES en 1988 dans le cadre d'une procédure de rachat par ses salariés, ni de l'importance de la rémunération du P-DG et du directeur général délégué de la holding ni du fait que quelques cadres de la filiale ont été recrutés par ce dernier.

 

II) Le Conseil d’Etat expose une définition de principe de la holding animatrice et des critères pour caractériser sa qualification

Suite aux pourvois des contribuables, le Haut Conseil a joint les quatre affaires. Après avoir rappelé dans sa décision les termes de l’article 150-0 D bis du CGI, le Conseil d’Etat a d’abord posé le principe qu’ « une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d'un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe et doit, par suite, être regardée comme une société exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière au sens des dispositions du b du 2° du II de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005, de laquelle elles sont issues ». En conséquence, le Conseil d’Etat a annulé les décisions de première instance pour erreur de droit, reprochant à la Cour administrative d’appel de Nantes de s’être abstenue de rechercher si l’activité de la société la faisait entrer dans le champ de ce dispositif, et faisant grief à la Cour administrative d’appel de Paris d’avoir jugé qu’une société qui exerçait une telle activité n’entrait pas dans le champ du dispositif.

La définition ainsi donnée par le Conseil d’Etat a toute l’allure d’une définition sur le plan de la loi fiscale. Pourtant, la source d’inspiration du Conseil d’Etat dans la fixation de cette définition n’apparaît pas clairement : on ne la retrouve ni dans la loi citée ni dans ses travaux préparatoires, et il n’est pas fait référence à la doctrine administrative discutée devant les juges du fond. Le Conseil d’Etat expose donc d’abord une définition prétorienne de la holding animatrice, pour ensuite en déduire qu’une telle société doit être regardée comme relevant du dispositif discuté dès lors que les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 2005 le permettent (la Cour administrative d’appel de Paris avait d’ailleurs jugé dans cette affaire qu’il ne résulte pas de ces travaux que le législateur aurait entendu définir ces sociétés de la même manière que l’administration fiscale). De plus, bien qu’indiscutablement de principe, cette définition est immédiatement adossée à l’indication qu’une telle société exerce donc une activité commerciale « au sens des dispositions du b du 2° du II de l'article 150-0 D bis » du CGI ; il existe en cela un doute relatif sur la portée réelle de cette définition s’agissant des autres régimes fiscaux concernant la holding animatrice et relevant de la compétence des juridictions administratives.

Réglant les affaires au fond, le Haut Conseil a ensuite jugé que la holding Cofides est animatrice de son groupe, en ayant eu pour activité principale la participation active à la conduite du groupe et au contrôle (en l’occurrence) de sa filiale, de manière continue pendant les cinq années qui ont précédé la cession de ses titres, et que cette société entre dans le champ d’application du b du 2° du II de l'article 150-0 D bis du CGI. Pour parvenir à cette conclusion, il a mis en évidence deux séries de critères.

 

A) Les critères de la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales

Caractérisant implicitement le critère de la participation active au contrôle des filiales, le Conseil d’Etat a d’abord relevé que la société holding détenait 95% du capital de sa filiale. Caractérisant explicitement le critère de la participation active à la conduite de la politique du groupe, il a ensuite retenu les indices suivants :

  • Le P-DG de la holding était également celui de la filiale ;
  • Des personnalités qualifiées indépendantes, spécialisées dans le secteur d'activité de la filiale, étaient membres du conseil d'administration de la holding ;
  • Les procès-verbaux de conseils d'administration de la holding attestaient, dès 1999, sa participation, conformément à ses statuts, à la conduite de la politique de la société CES et des filiales de celle-ci, en faisant état de plusieurs actions concrètes, telles que la recherche de nouveaux partenaires ou la détermination de projets de recherche et de développement, qui allaient au-delà de l'exercice des attributions qu'elle tirait de sa seule qualité d'actionnaire ;
  • La holding et la filiale avaient conclu, le 6 décembre 2003, une convention d'assistance en matière administrative et en matière de stratégie et de développement, précisant que la société Cofices prendrait part activement à la stratégie et au développement de la société CES, sans pour autant remettre en cause son indépendance juridique en tant que personne morale.

 

Pour conclure au respect des critères, le Haut Conseil a essentiellement utilisé la technique probatoire du faisceau d’indices, sans véritablement fournir de précision sur ceux des indices analysés qui seraient nécessaires, déterminants, importants ou secondaires pour parvenir à ses conclusions. On peut seulement constater que leur cumul, au seul cas d’espèce, a manifestement permis au Conseil d’Etat d’estimer qu’étaient suffisamment caractérisées la participation active au contrôle des filiales et à la conduite de la politique du groupe.

Ainsi par exemple, la notion de contrôle n’est pas explicitée ; simple à admettre dans un cas où, comme en l’espèce, la holding détient 95% du capital de sa filiale, bien des hypothèses plus complexes laissent la place à l’interprétation (contrôles conjoints par exemple). L’influence de la présence de dirigeants communs n’est pas non plus explicitée, alors qu’on sait qu’il s’agit pour le juge judiciaire d’un critère insuffisant à lui seul (Cass. Com. 21 juin 2011 n°10-19770).

La présence de personnalités qualifiées indépendantes au sein du conseil d’administration de la holding est un indice intéressant mais dont la pertinence restera à vérifier en d’autres occurrences : il conviendra de déterminer si les secteurs d’activités des filiales et leurs tailles justifient un soutien d’expertises de ce type, quel rôle spécifique et concret sera assumé par ces experts au-delà de leur appartenance affichée au conseil d’administration de la holding (alors que les dirigeants ne sont pas réputés méconnaître les activités de leur groupe) et en quoi cela étoffera concrètement une participation active à la conduite de la politique du groupe comme la perspective que l’Administration l’admettra ; il serait d’ailleurs regrettable que l’Administration tire prétexte de cet arrêt pour refuser la qualification d’animatrice à des holdings qui a contrario ne disposeraient pas d’un tel collège d’experts, alors que la Cour de cassation a pu juger que la qualification de holding animatrice n’est pas liée à l’existence de structures importantes (Cass. Com. 27 septembre 2005 n° 03-20.665, Gros).

La recherche de l’animation dans la rédaction de l’objet social et au sein des procès-verbaux des conseils d’administration s’avère plus proche de la jurisprudence judiciaire et donc de portée plus générale : répondant en principe aux exigences de la procédure écrite, ces documents offrent la possibilité de documenter le rôle animateur que s’est donné la holding et de retracer l’historique des décisions et actions entrepris dans le cadre de l’animation. La Cour de cassation a cependant déjà jugé que si de tels documents concourent à caractériser l’animation, l’animation doit en sus être effective.

Le Conseil d’Etat précise dans la même ligne avoir retenu plusieurs « actions concrètes » qui allaient au-delà de l'exercice des attributions que la holding tirait de sa seule qualité d'actionnaire ; si les praticiens avaient déjà conscience que l’animation d’un groupe devait être effective, des débats risquent à présent de surgir sur le point de savoir ce qu’est une action concrète ou ce qu’est une action qui va, ou non, au-delà de l'exercice des attributions de la seule qualité d'actionnaire, voire sur le problème crucial de leur suffisante récurrence dans le temps (soulevé par les juges du fond).

La prise en considération d’une convention d'assistance en matière administrative et en matière de stratégie et de développement, précisant que la société Cofices prendrait part activement à la stratégie et au développement de la société CES, sans pour autant remettre en cause son indépendance juridique en tant que personne morale, paraît la première innovation de cette décision ; on connaît les difficultés actuelles des holdings à choisir les termes de leurs conventions intra-groupe, lorsqu’il convient d’insuffler aux filiales des décisions au titre de la politique du groupe (marqueur d’animation pour le juge judiciaire) tout en évitant de déséquilibrer les conventions et notamment de faire double-emploi juridique avec les prérogatives des dirigeants des filiales. Le Conseil d’Etat paraît y apporter une réponse un peu plus souple que certains arrêts de la Cour de cassation, qui ont pu exiger que les décisions importantes d’une filiale soient prises conformément à une politique générale définie par la société holding (Cass. Com. 27 septembre 2005 n° 03-20.665, Gros ; Cass. com. 10 décembre 2013 n° 12-23.720, Mulliez). Mais là encore, il est difficile d’en tirer davantage d’enseignements précis, ni sur l’influence réelle d’une telle convention par rapport aux autres indices d’animation, ni pour la rédaction des conventions puisqu’on ne mesure pas la frontière exacte entre prendre part activement à la stratégie et au développement d’une filiale et définir purement et simplement la politique du groupe.

D’ailleurs, rien ne permet d’affirmer que dans une future affaire fiscale relevant des juridictions administratives, une convention stipulant le pouvoir exclusif d’une holding de définir la politique générale du groupe comme devant s’imposer aux filiales, n’aurait pas finalement la préférence du Haut Conseil comme indice d’animation ; la prudence sera d’ailleurs de mise car dans l’hypothèse inverse d’une convention plus permissive sur la politique du groupe et qui serait soumise aux juges judiciaires, le risque d’échec ne serait pas négligeable à ce jour. En fin de compte, la décision introduit sur ce point un doute par rapport aux relatives assurances antérieurement données par la Cour de cassation, ce qui ne va pas faciliter la tâche des groupes de sociétés.

 

B) Le critère de l’activité principale de la société holding

La seconde innovation – majeure cette fois – de cette décision consiste à avoir expressément jugé qu’il convient d’identifier quelle est l’activité principale de la société holding, de surcroît comme condition préalable à la qualification de holding animatrice.

En effet, une telle approche ne tombait pas sous le sens et ne sera pas sans conséquences.

Au sein de la doctrine administrative discutée devant les juges du fond (car elle visait l’abattement remis en cause : 5 C-1-07 §48), les holdings animatrices sont définies comme des sociétés « qui participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et qui rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ». Il n’est donc pas question, dans ce paragraphe de définition, d’activité principale ou non, moins encore d’un quelconque critère quantitatif permettant de déterminer si tel est bien le cas.

S’agissant des dispositions légales qui évoquent désormais la holding animatrice, relevons notamment l’article 199 terdecies-0 A, VI quater-al. 3 du CGI (par renvoi au V de l'article 885-0 V bis) qui dispose qu’ « une société holding animatrice s'entend d'une société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers » après avoir précisé que « les souscriptions réalisées au capital d'une société holding animatrice ouvrent droit à l'avantage fiscal mentionné au I lorsque la société est constituée et contrôle au moins une filiale depuis au moins douze mois ». L’article 150-0 D, 1 quater-B du CGI vise aussi « une société holding animatrice qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ». L’article 966 du CGI dispose que « sont également considérées comme des activités commerciales les activités de sociétés qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ». La notion d’activité principale n’est pas non plus directement incluse dans ces définitions légales, pas plus (nous semble-t-il) que dans les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005.

Au surplus, l’article 8 de la proposition de loi n°118 du 7 mars 2018 « visant à moderniser la transmission d’entreprise », dans sa version adoptée par le Sénat le 7 juin 2018, tend à créer un article 787 D du CGI qui disposerait qu’ « est holding animatrice de son groupe, le cas échéant dès sa constitution, quelle que soit sa forme, sa nationalité et son régime fiscal, toute société qui détient une ou plusieurs filiales, et qui seule ou avec d’autres associés, participe à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de tout ou partie des filiales » ; au sein de ce projet d’article 787 D, la société serait même réputée animatrice dans différentes hypothèses ; mais la notion d’activité principale n’y serait toujours pas prise en considération.

Jusqu’à présent, à notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est pas davantage fondée sur un critère quantitatif décisif lié à l’activité principale d’une société pour lui reconnaître le statut de holding animatrice. La Cour de cassation a largement mis l’accent sur des critères qualitatifs autour de la conduite de la politique du groupe, comme le rôle d'animation effective du groupe que la holding forme avec ses filiales et sa participation active à la conduite de la politique et au contrôle de celles-ci (Cass. com. 8 octobre 2013 n° 12-20.432 n° 925 F-D, Epton), la prise de décisions importantes des filiales conformément à une politique générale définie par la société holding ou avec son accord (Cass. com. 10 décembre 2013 n° 12-23.720, Mulliez), ou encore  la prise de décisions fondamentales sur les orientations du groupe (Cass. com. 31 janvier 2018 n° 16-17.938).

On observera tout au plus la marque de ce raisonnement dans de récentes décisions des juges du fond de l’ordre judiciaire (TGI de Paris, 9e chambre 3e section, 11 décembre 2014, n° 13/06939 ; TGI de Paris, 9e chambre 2e section, 14 avril 2015, n° 13/05438 ; Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 10, 27 mars 2017, n°15/02542). Dans une affaire en matière d’ISF, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait pris en compte la notion d’activité principale d’animation, mais au sens où la holding animait toutes ses participations comme étant majoritaires, à l’exception d’une seule en raison de son caractère minoritaire alors intégrée dans l’assiette de l’impôt (malgré une référence ponctuelle à la valeur de cette participation minoritaire rapportée au bilan total ; TGI Paris 11 décembre 2014 n° 13/06937, 9e ch., 3e sect. : RJF 4/15 n° 369).

En dernier lieu, par arrêt n°16/08688 rendu le 5 mars 2018, la Cour d’appel de Paris a jugé que le critère de la prépondérance civile s’applique également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe, pour déterminer si elles peuvent bénéficier d’une exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit à concurrence des trois quarts de la valeur des actions transmises (article 787 B du CGI). Selon des motifs particulièrement difficiles à cerner sinon même contestables, la Cour avait ainsi considéré qu’il convenait de s’assurer que la holding avait pour activité principale d’animer ses filiales au sein desquelles elle détenait une participation majoritaire, en vérifiant notamment si le montant de l’actif brut immobilisé représente plus de 50% du montant de l’actif brut. Mais dans cette affaire, la Cour avait jugé qu’il n’était nullement contesté par l’administration que la holding était d’emblée animatrice sur des bases qualitatives, le critère de l’activité principale étant examiné dans un second temps pour le bénéfice du dispositif de faveur ; de sorte que le critère de l’activité principale n’était pas au nombre de ceux concourant à la définition de la holding animatrice.

En introduisant une condition d’activité principale au sein de la définition de principe la holding animatrice, le Conseil d’Etat donne l’impression étonnante de s’être non seulement inspiré de l’arrêt n°16/08688 rendu le 5 mars 2018 par la Cour d’appel de Paris (alors que la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de juger en un tel sens), mais d’avoir adopté une position plus tranchée encore.

Il est certes vrai que la distinction entre activité principale et accessoire est pertinente à plus d’un titre. On suppose que le but poursuivi pourrait être d’éviter un usage abusif de la holding animatrice dans le cas où l’animation existerait faiblement aux côtés d’une activité patrimoniale de grande ampleur, et de façon délibérée. De même, en retenant une analyse basée sur la valeur vénale des actifs à comparer, le Conseil d’Etat exclut ici non seulement l’approche par les valeurs comptables historiques (souvent faussée) mais aussi (de facto) l’influence de la composition des revenus et du chiffre d’affaires de la holding (même si cela ne signifie aucunement que la holding serait dispensée d’en faire état en d’autres circonstances). Partant, le Haut Conseil confirme implicitement aussi que, dans cette espèce, la présence de participations minoritaires (vraisemblablement immobilières de surcroît) ne serait pas de nature à faire perdre automatiquement le statut de holding animatrice au sens de l’arrêt.

En outre, on mesure naturellement la difficulté et la limite de l’exercice d’une définition prétorienne : le juge est avant tout tenu d’arbitrer le litige qui lui est présenté, sans toujours pouvoir (ni devoir) développer trop longuement tous les détails théoriques et pratiques nécessaires pour qu’un dispositif soit lisible et opérationnel. Bien entendu, cette tâche revient légitimement au législateur, sans préjudice des commentaires administratifs.

Pour autant, cette décision pourrait placer bien des acteurs économiques devant de sérieuses difficultés.

De prime abord, on l’a vu de façon très nette, l’intégration de la notion d’activité principale dans la définition de la holding animatrice ne repose pas sur des bases juridiques explicites. Historiquement et conceptuellement en matière d’ISF, il ne faut pas non plus oublier que conformément aux dispositions de l'article 885 O quater du CGI, les parts ou actions de sociétés ayant pour activité la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier ne sont pas considérées comme des biens professionnels ; c’est par exception à ce texte que l’Administration avait admis l’exonération des titres de holding animatrice dans le cadre des biens professionnels.

Ainsi en admettant cette exception, une société holding ne perd pas pour autant sa nature de structure gestionnaire de participations ; par suite, l’évolution du raisonnement consistant à exiger finalement d’une telle société qu’elle supporte les mêmes contraintes de critères qu’une société opérationnelle en termes d’activité principale, revient à faire fi de sa nature particulière qui justement avait conduit à la distinguer d’une société opérationnelle ; à défaut, il n’aurait pas été très utile de la considérer dans le cadre d’une exception. Et sur un plan pratique, là où une société opérationnelle classique n’aura le plus souvent guère de difficulté à justifier son activité principale, beaucoup de holdings animatrices seront soumises à l’aléa permanent de l’évaluation annuelle de leurs actifs. Quant à la perspective de l’usage abusif de la holding animatrice, il nous semble qu’il appartient plus à l’Administration de le démontrer via la procédure de répression des abus de droit, qu’au juge d’introduire des conditions non prévues par la loi (ni par la doctrine administrative). A tout le moins, il est troublant de réaliser qu’une société holding qui accomplirait toutes les diligences possibles pour animer son groupe puisse se voir finalement renier le statut d’animatrice selon des considérations de valeurs vénales de ses actifs.

Le Conseil d’Etat a donc jugé que l’activité principale se déduit de la part (prépondérante) de la valeur vénale de la filiale dans l’actif de la société holding. Outre le fait que ces modalités sont ici encore prétoriennes, il n’est pas certain qu’elles seront pérennes ni facilement transposables en toutes situations. A titre liminaire, on relève que cette méthode n’est pas exactement celle retenue par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 5 mars 2018, qui consistait à vérifier notamment si le montant de l’actif brut immobilisé représente plus de 50% du montant de l’actif brut. Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat s’est d’abord basé sur une évaluation à 56,2% de l’actif de la holding ; cependant, la valeur de l’actif de la holding a ici été déterminée à raison du prix de vente de la totalité des titres de la holding.

Qu’en sera-t-il des critères d’évaluation dans les cas où un autre régime fiscal sera revendiqué mais en l’absence de toute vente ou de toute référence à une valeur aussi facilement procurée par l’instruction ? Lorsque ni le contribuable ni l’Administration ne disposera de données pertinentes, le juge devra-t-il s’en remettre aux valeurs comptables ? Qu’en sera-t-il lorsque la participation en cause ne représentera pas la totalité des titres de la holding, ou fera l’objet d’un démembrement de propriété ou de tout autre facteur de complexité ? Les mêmes questions se posent pour l’évaluation des participations dans des filiales. On peut encore imaginer le cas d’une holding disposant de plusieurs participations majoritaires animées au sens de la politique générale du groupe retenue par la Cour de cassation, mais disposant incidemment d’une participation minoritaire non animée dont la valeur vénale dépasserait significativement celle de ses autres actifs ; une telle situation n’étant pas présumée abusive, la position actuelle du Conseil d’Etat conduira-t-elle à lui refuser la qualification de holding animatrice ?

Ensuite, le Haut Conseil a considéré que le seuil de 50% était franchi de manière continue pendant les cinq années qui ont précédé la cession des titres de la holding, motif pris que les disponibilités de la holding ont cru continûment pendant ces cinq années et qu’au terme de cette chronologie, le seuil était de 56,2% ; sous-entendant ainsi que le seuil n’a pas pu être inférieur par le passé. Une telle analyse n’est pas non plus évidente car elle implique le postulat que les valeurs vénales de la holding et de sa filiale n’auraient pas varié durant cinq ans ; or, rien ne permet de l’affirmer, ni même qu’un investisseur aurait acquis la société au même prix à la clôture de chacun des cinq exercices concernés. Enfin, sur la base de ce critère, on ne sait pas sur quelle durée serait vérifiée l’activité principale de la holding pour les besoins d’autres dispositifs fiscaux ressortant de la compétence des juridictions administratives.

Alors que la Cour de cassation décline une jurisprudence mûrie par plusieurs décennies de travaux sur la holding animatrice, ce premier acte fort du Conseil d’Etat appellera sans nul doute des évolutions. La holding animatrice est un concept sensible car de nombreux groupes de sociétés y ont recours et ont grand besoin de stabilité et de sécurité juridique, à travers des critères simples, pérennes et loyalement contrôlés par l’Administration ; dans un tel contexte, chaque évolution peut avoir de lourds effets sur la structuration des groupes. Mais il va sans dire qu’un même groupe ne peut pas faire face à des exigences différentes et changeantes, suivant qu’elles émanent un jour du Conseil d’Etat, le lendemain de la Cour de cassation, ou d’une source légale ou administrative.

Un groupe ne peut pas non plus se permettre de restructurer ses actifs ou de prendre des décisions économiques importantes à chaque retouche apportée à la définition des holdings animatrices au détour d’une décision de jurisprudence, dont les conséquences ne peuvent pas toujours être anticipées. Il n’est pas davantage satisfaisant que de nombreux contribuables doivent redouter, encore aujourd’hui, de voir remis en cause des dispositifs de faveur sur la base de critères ou d’interprétations qui n’étaient pas publiquement en vigueur à la date où ils ont été revendiqués. S’il est évident que la jurisprudence des deux ordres est le fruit de réflexions remarquables en la matière dont, sans aucun doute, peu d’autres pays que la France peuvent se flatter, l’enfer est parfois pavé de bonnes intentions. Seule une définition harmonieuse et durable est désormais indispensable pour l’ensemble des dispositifs fiscaux faisant intervenir la notion de holding animatrice, qu’ils relèvent de la compétence des juges administratifs ou judiciaires ; et le soin devrait en revenir au législateur.