Régime fiscal des opérations de restructuration

Restructuration d'entreprises : une réforme entre avancées et incertitudes

Alfred Lortat-Jacob et Gauthier Moulins; avocat-associé et avocat du cabinet Cornet Vincent Ségurel
La constante augmentation des opérations de restructuration d’entreprises, à savoir les fusions, apports d’actifs et scissions, a fait naître un besoin de simplification et de clarification de leur régime fiscal.
La LFR 2017 met en place d’importantes modifications ayant pour objectif de faciliter les réorganisations d’entreprises, notamment transfrontalières.
Alfred Lortat-Jacob, avocat associé et Gauthier Moulins, collaborateur, chez Cornet Vincent Segurel

La Loi de finances rectificative pour 2017 a apporté d’importants aménagements facilitant l’application du régime fiscal de faveur des fusions aux opérations d’apports partiels d’actifs et de scissions. La constante augmentation des opérations de restructuration d’entreprises, à savoir les fusions, apports d’actifs et scissions, a fait naître un besoin de simplification et de clarification de leur régime fiscal. Les articles 14 et 23 de la Loi de finances rectificative pour 2017 (LFR 2017), applicables aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2018, sont venus apporter une réponse à cette demande croissante. Les aménagements propres aux opérations de restructuration prévus par la LFR 2017 viennent tirer les conséquences de l’arrêt « Euro Park Service » de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). Dans le cadre d’une question préjudicielle transmise par le Conseil d’État, la CJUE a jugé que le mécanisme d’agrément préalable en cas de fusion transfrontalière, tel qu’appliqué par la France, était incompatible avec la Directive « Fusion », et la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Aussi, la LFR 2017 met en place d’importantes modifications ayant pour objectif de faciliter les réorganisations d’entreprises, notamment transfrontalières.

L’article 23 de la LFR 2017 compléte l’article 210-0 A du Code général des impôts (CGI) en intégrant une définition de l’apport partiel d’actif, empruntée à la Directive « Fusion », décrivant cette opération comme étant : « une opération par laquelle une société apporte, sans être dissoute, l’ensemble, une ou plusieurs branches complètes de son activité à une autre société, moyennant la remise de titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire de l’apport ».Une telle opération peut ainsi être placée sous le régime fiscal de faveur prévu à l’article 210 B du CGI, visant une neutralité fiscale en reportant notamment l’imposition des plus-values constatées, le cas échéant, lors de l’apport des éléments d’actifs. Par ailleurs, jusqu’en 2017, le régime spécial des fusions prévu à l’article 210 B du CGI s’appliquait de plein droit aux apports partiels d’actifs portant sur une branche complète d’activité si la société apporteuse prenait un double engagement :

➔ conserver pendant trois ans les titres remis en contrepartie de l’apport ;

➔ calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient du point de vue fiscal.

L’article de la LFR 2017 supprime cette double condition si l’apport partiel d’actifs porte sur une ou plusieurs branches complètes d’activité. Bien que la condition de conservation des titres soit supprimée, il est probable que la société apporteuse les conserve au moins deux ans afin de bénéficier du régime des plus-values à long terme, les autres conditions étant par ailleurs respectées. De plus, la LFR 2017 prévoit un assouplissement en assimilant à une branche complète d’activité, les apports de titres venant renforcer une détention de plus de 50 % du capital de la société dont les titres sont apportés.

Auparavant, ces apports ne pouvaient pas bénéficier du régime de faveur. Concernant les opérations de fusion, scission ou d’apports partiels d’actifs réalisées au profit d’une personne morale étrangère, l’ancien régime subordonnait l’accès au régime
fiscal de faveur à un agrément délivré par l’administration française. Il était de droit si certaines conditions étaient remplies :

➔ l’opération devait être justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l’exercice par la société bénéficiaire de l’apport d’une activité autonome ou l’amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties ;

➔ l’opération ne devait pas avoir comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale ;

➔ les modalités de l’opération devaient permettre d’assurer l’imposition future des plus-values
placées en sursis d’imposition.

La CJUE par son arrêt « Euro Park Service » a jugé cet agrément non conforme au droit communautaire, conduisant à la suppression de cette contrainte. La LFR 2017 a donc entériné la suppression de cet agrément tout en réservant à l’administration fiscale les possibilités de contrôle des opérations de restructuration. La société française apporteuse est maintenant tenue de souscrire, dans le même délai que sa déclaration de résultat de l’exercice de réalisation de l’opération, une déclaration spéciale permettant d’apprécier les motifs et conséquences de l’opération. La sanction, en cas de violation de cette obligation est fixée à 10.000 euros par opération. Si la suppression de l’agrément constitue une avancée permettant d’assouplir la réalisation d’opérations transfrontalières, l’appréciation a posteriori des motifs et des conséquences de l’opération par les services fiscaux pourrait, compte tenu de la part subjective des termes employés, être sujette à débat, voire à contentieux.

À noter qu’à l’exception de cette déclaration spécifique, les mêmes règles devraient s’appliquer aux opérations transfrontalières d’apport de titres. En outre, la condition de rattachement des actifs à un établissement stable français de la société étrangère qui était requise par le bureau des agréments et rescrits est légalisée. Par ailleurs, l’agrément est supprimé en cas d’apports partiels d’actifs suivis de l’attribution par la société apporteuse à ses associés, de titres remis en contrepartie de l’apport. Pour ce faire, l’apport doit être placé sous le régime des fusions. Il doit porter sur une branche complète d’activité et l’attribution des titres doit avoir lieu dans le délai d’un an à compter de la réalisation de l’apport.

Enfin, dans une optique d’encadrer ces opérations de restructuration, la LFR 2017 a transposé en droit interne la clause anti abus prévue par la
Directive « Fusion ». De ce fait, est présumée comme ayant pour objectif la fraude ou l’évasion fiscale toute opération qui n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables. Ici encore, les termes employés et le poids des « motifs économiques valables » laissent une marge d’appréciation subjective, source d’incertitudes quant à la sécurisation de l’application du régime fiscal de faveur préalablement à la réalisation de l’opération.

Pour encadrer ces incertitudes, les entreprises peuvent solliciter l’avis de l’administration fiscale via une procédure de rescrit prévue à l’article L.80 B du Livre des procédures fiscales (LPF). L’administration sera regardée comme ayant donné un accord tacite si elle n’a pas répondu dans un délai de six mois. Publié récemment par un arrêté du 25 juin 2018 (JORF du 3 juillet), le modèle de demande de rescrit laisse une large part pour exposer :

➔ de manière détaillée les « raisons de l’opération avec un développement plus spécifique de ses motifs et conséquences économiques (impact notamment sur le résultat, le chiffre d’affaires, les investissements, les effectifs,…) ; »

➔ les « conséquences fiscales de l’opération (notamment en termes de prix de transfert, d’établissement stable…) »

Force est de constater que se explications et motifs attendus par les services fiscaux pour les opérations dont le bénéfice du régime de faveur est auparavant soumis à agrément. Les aménagements apportés par la LFR 2017 témoignent d’une volonté de simplification des opérations de restructuration. Ils apparaissaient nécessaires compte tenu de la multiplication du nombre d’opérations de restructuration et d’une nécessité de conformité au droit communautaire. On peut cependant déplorer qu’il ait fallu attendre d’être sanctionné par la CJUE pour mettre en place ces mesures. Par ailleurs, il est regrettable que la logique de simplification n’ait pas été jusqu’à son aboutissement. En effet, le choix de mettre en place une obligation déclarative pour les opérations transfrontalières et de conserver des restrictions sur la notion d’apport démontre la volonté du législateur de conserver un contrôle sur la réalisation de ces opérations.

Les déclarations spéciales et les demandes de rescrit retiennent des termes proches de ceux retenus pour les demandes d’agrément qui sont officiellement supprimées. Enfin d’autres incertitudes persistent notamment en ce qui concerne :

➔ le cas de l’apport par une société étrangère à une société française qui n’a pas été prévu dans la LFR 2017 ;

➔ le cas de la reprise des engagements de conservation (prévue à l’article 210 B du CGI) en cas de restructurations également sous le régime fiscal de faveur qui devrait logiquement être abrogé en corrélation avec l’abrogation de l’engagement de conservation des titres.