Droit positif / Fédération nationale droit du patrimoine

Regard sur six propositions de la FNDP

La FNDP a créé un comité juridique destiné à rendre des avis sur des questions patrimoniales
L’Agefi Actifs publie une synthèse des difficultés rencontrées et des propositions retenues

Le cautionnement par des sociétés civiles ou commerciales dans les groupes familiaux

Par Sophie Schiller, professeur des universités, présidente du comité juridique, université de Paris-Dauphine, Nathalie Ducrocq-Picarrougne, directeur adjoint de la stratégie commerciale et de l’expertise patrimoniale, Le Conservateur, Laurent Gayet, directeur clientèles privées, expertises et ingénierie patrimoniale, Axa France

Diagnostic des difficultés à résoudre.

Certaines chambres de la Cour de cassation ont annulé ces dernières années des contrats de cautionnement octroyés par des sociétés civiles ou commerciales à d’autres sociétés du même groupe pour cause de non-conformité à l’objet et/ou l’intérêt social de la société caution. Cette jurisprudence a été parfois été jugée très inquiétante par les praticiens et la doctrine. Ont été analysées de façon approfondie les conséquences de cette nouvelle jurisprudence, notamment fiscales eu égard à son intégration dans le Bofip.

L’absence de contrepartie peut conduire à la nullité juridique de l’acte, mais cette dernière n’a été prononcée que lorsque les engagements pouvaient remettre en cause l’existence même de la société garante. Sur le plan fiscal, elle pourrait être qualifiée de «  prise de risque excessif »,  concept utilisé par le juge de l’impôt de façon très exceptionnelle, en fait assez proche de l’acte anormal de gestion propre aux BIC. Inversement, l’existence d’une contrepartie, notamment financière, peut se heurter, d’une part, sur le plan fiscal aux limites de l’article 206-2 du CGI et, d’autre part, conduire à un risque de violation du monopole bancaire.

Au vu de l’analyse approfondie de cette nouvelle jurisprudence et de ses conséquences, la FNDP a identifié des précautions simples qui peuvent facilement sécuriser ces cautionnements.

Proposition de la FNDP pour les schémas à venir…

Il est possible de prévoir une contrepartie au cautionnement, sous une forme quelconque y compris financière, dès lors que la même société ne l’accorde qu’une fois au profit d’un bénéficiaire. Les sociétés peuvent prendre des participations certes minoritaires dans les investissements de leurs associés cautionnés de telle sorte que les garanties qu’elles octroieront soient conformes à leur intérêt.

En l’absence de rémunération, les sociétés doivent tout d’abord veiller à prendre des engagements proportionnés à leurs actifs existants. Elles peuvent restreindre les risques en n’accordant jamais de caution pour un montant excessif par rapport à leurs actifs. A titre préventif, ceci peut conduire à recommander raisonnablement de doter l’actif de sociétés patrimoniales, civiles ou commerciales, de biens autres que ceux donnés en garantie, en dépit de l’accord unanime des associés.

Par ailleurs, les créanciers eux-mêmes doivent prendre des précautions. Ils ne doivent pas accepter des cautionnements qui risqueraient de mettre en péril la société patrimoniale caution et qui seraient donc excessifs pour elle, ce qui les oblige à vérifier le contenu du patrimoine social et son adéquation par rapport aux engagements de cautions acceptées. Il ne s’agit pas d’une forte intrusion dans les affaires sociales mais d’une démarche exactement identique à celle requise lors de l’octroi d’un cautionnement par une personne physique. Ainsi, l’article L. 341-4 du Code de la consommation énonce que : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. » La disproportion est appréciée à la date de conclusion du contrat et, si elle est retenue, la caution est entièrement déchargée. Cette règle impose donc au créancier d’examiner la situation du débiteur lors de la conclusion de l’engagement de caution et c’est un examen du même type que devrait réaliser le créancier qui accepte le cautionnement d’une société patrimoniale s’il ne veut pas courir le risque que cet engagement soit ultérieurement remis en cause pour atteinte à l’intérêt social.

Les dernières évolutions de la jurisprudence sont cohérentes avec l’ensemble de notre droit positif si on considère qu’elles obligent le créancier à prendre des précautions de base, sans avoir à réaliser des investigations très poussées, afin de vérifier que la caution ne prend pas de risques excessifs et que ses engagements ne sont pas disproportionnés. Ce devoir de vigilance s’inscrit alors tout à fait dans ce qui lui est généralement imposé et en particulier par la loi lorsque la caution est donnée par une personne physique.

… et pour les schémas en cours.

En l’absence de contrepartie, il sera également peut-être judicieux d’adjoindre à l’actif des sociétés patrimoniales existantes ayant consenti des cautionnements des biens autres pouvant renforcer leur solidité de telle sorte que le schéma de garantie en cours soit maintenu valide, en espérant que l’apport d’autres biens à l’actif de la société patrimoniale – pas tous donnés en garantie bien sûr – soit possible et ne génère pas de frais supplémentaires.

Dès lors que le cautionnement est rémunéré ou que le créancier a pris ces précautions précontractuelles de base, le comité juridique de la FNDP considère que le juge ne doit pas considérer qu’il y a atteinte à l’intérêt social.

Si une telle position n’était pas retenue, il conviendrait d’envisager une évolution de l’article L. 511-7,I,3 du Code monétaire et financier afin de permettre les cautionnements accordés au profit de personnes physiques ou morales à l’intérieur d’un groupe.

Durée de l’usufruit détenu par une personne morale : proposition de réforme de l’article 619 du Code civil

Par Renaud Mortier, professeur des universités, président de la FNDP, université de Rennes, et Claire Farge, ingénieur patrimonial, BNP Paribas

Diagnostic des difficultés à résoudre.

La FNDP considère qu’il est indispensable d’adapter la rédaction de l’article 619 du Code civil aux enjeux patrimoniaux modernes. Actuellement, il est communément admis qu’il résulte de la lettre de l’article 619 du Code civil que tout usufruit détenu par une personne morale est d’une durée maximale et impérative de 30 ans, eût-il été constitué à l’origine pour une durée calée sur la vie d’une personne physique.

Pourtant, eu égard non seulement au fondement dudit article 619 – à savoir la crainte de la perpétuation de l’usufruit détenu par une personne morale –, mais aussi à la jurisprudence excluant tout caractère impératif à l’article 619 C. civ. en présence d’un droit de jouissance spéciale (Cass. 3e civ., 28 janvier 2015, n°14-10.013), la FNDP considère que l’article 619 du Code civil pourrait, en l’état de sa rédaction actuelle, être interprété comme autorisant la possibilité de transmettre ou de constituer au profit d’une personne morale un usufruit calé sur la vie d’une personne physique.

Proposition de la FNDP.

Cependant, eu égard aux enjeux patrimoniaux importants attachés à cette interprétation, la FNDP a exprimé un avis dans lequel elle propose une nouvelle rédaction de l’article 619 du Code civil prévoyant, pour les usufruits détenus par une personne morale, une durée maximale de 99 ans afin d’harmoniser les durées de plafonnement des droits réels, durée pouvant être écartée au profit de la durée de vie de la personne physique en considération de laquelle l’usufruit aurait été constitué.

L’article 619 du Code civil serait, dans cette nouvelle version, rédigé de la manière suivante : « L’usufruit détenu par une personne morale dure au plus quatre-vingt-dix-neuf ans. Toutefois, s’il a été constitué en considération de la durée de vie d’une personne physique, ce dernier terme prévaut. »

Sécurisation de la vente d’actions non cotées par un mineur sous administration légale pure et simple

Par Claire Farge, ingénieur patrimonial, BNP Paribas, et Jean-Marie Plazy, professeur des universités, université de Bordeaux

Diagnostic des difficultés à résoudre.

La FNDP s’inquiète de l’incertitude entourant les formalités à respecter en cas de vente d’actions non cotées par un mineur sous administration légale pure et simple. Ce type d’opérations se rencontre fréquemment parce qu’elle participe à des stratégies d’optimisation fiscale dans le cadre de transmission de société. Il est primordial d’en connaître les conditions de validité. Et notamment de savoir si les formalités préalables à la cession prévues par l’article 505 du Code civil en  matière de tutelle, à savoir une mesure d’expertise réalisée par des professionnels et une autorisation du juge des tutelles, sont applicables dans le cadre de l’administration légale pure et simple.

Bien que plusieurs arguments militent pour rejeter l’application de l’article 505 C. civ. aux ventes d’actions non cotées par des mineurs placés sous le régime de l’administration légale pure et simple, la pratique se veut prudente et recommande d’emprunter des voies de contournement, quitte à contrarier les objectifs des parties.

Proposition de la FNDP.

Afin de sécuriser la pratique, en lui donnant une règle claire et précise, la FNDP propose l’ajout d’un nouvel alinéa à l’article 389-7 C. civ., lequel est une véritable source des difficultés d’interprétation des textes en opposition dans le Code civil. Ce nouvel alinéa serait formulé de la manière suivante : « Toute mesure d’instruction préalable à une décision d’autorisation propre à la tutelle ne concerne pas les administrateurs légaux lorsque la loi confie à ces derniers le pouvoir de représenter le mineur. »

Participation à la consultation publique sur le régime d’imposition des plus-values de cession sur biens meubles incorporels

Par Claire Farge, ingénieur patrimonial, BNP Paribas, et Jean-François Desbuquois, avocat associé, cabinet Fidal

Dans le cadre de la consultation publique ouverte par l’administration fiscale sur le régime des plus-values de cession sur biens meubles incorporels, la FNDP a présenté une série de remarques concernant d’une part le régime d’imposition des plus-values de valeurs mobilières démembrées à la suite d’une donation consentie avec réserve d’usufruit par le donateur et, d’autre part, le champ d’application de l’article 13, 5-1° du CGI.

Quant à la fiscalité du premier arbitrage consécutif à une donation de valeurs mobilières avec réserve d’usufruit, c’est à la fois le principe et les modalités d’imposition du nu-propriétaire qui ont été contestés par la FNDP. Notamment, la FNDP s’est inquiétée de ce qu’en l’état actuel de la rédaction de la doctrine fiscale, alors que le nu-propriétaire est taxé y compris sur la plus-value du droit d’usufruit entre l’acquisition originelle et la donation qui lui a transmis le droit de nue-propriété, le point de départ du délai de détention pour le calcul de l’abattement dont il peut bénéficier est fixé à une date unique : la date d’acquisition de la nue-propriété.

Quant au champ d’application de l’article 13,5 CGI, la FNDP a présenté les arguments qui s’opposent à l’application du régime de l’article 13,5-1° CGI à l’hypothèse où l’usufruitier viager et le nu-propriétaire cèdent conjointement leurs droits respectifs sur des titres sociaux démembrés à un acquéreur personne morale. La FNDP a également fait remarquer que considérer que l’acquisition ou l’apport d’un usufruit viager transmis conjointement avec la nue-propriété n’entraîne pas consolidation et que cet usufruit, lorsqu’il est cédé à une personne morale, deviendrait temporaire et pourrait entrer dans le champ d’application de l’article 13, 5 1° et aboutirait à traiter de façon inégalitaire les redevables cédant un usufruit viager selon que l’acquéreur est une personne physique ou une personne morale.

Cette différence de traitement, qui ne semble justifiée ni par une différence de situation, ni par un motif d’intérêt général en rapport direct avec l’objet de la loi, semble incompatible avec les principes constitutionnels d’égalité devant la loi et les charges publiques rappelés par la décision du Conseil constitutionnel du 20 juin 2014 (n° 2014-404).

Mise à disposition à titre gratuit d’un bien dans la sphère familiale

Par Cécile Lisanti, maître de conférences, université de Montpellier, et Hubert Fabre, notaire associé, Rozes Fabre & Associé Notaires

La question de la mise à disposition à titre gratuit d’un bien dans la sphère familiale a fait l’objet de deux rapports de la FNDP rédigés par maître Hubert Fabre et Cécile Lisanti.

Le premier rapport tend à mettre en avant les difficultés résultant de cette situation qui, dans un contexte de crise économique, est un phénomène répandu : remise d’une somme d’argent, financement d’années d’études coûteuses à l’étranger, installation d’un jeune actif aux revenus précaires, mise à disposition à titre gratuit d’un bien immobilier à des fins de logement, au profit d’un enfant majeur, d’un enfant handicapé... Autant de pratiques fréquentes mais très rarement formalisées, l’aide étant perçue comme naturelle au sein de la sphère familiale.

Bon nombre de difficultés peuvent apparaître alors spécialement pour la qualification de l’acte : risque de qualification en libéralité, source d’insécurité juridique, qui pose subséquemment la question de son rapport. Après quelques hésitations, la jurisprudence exige la preuve d’une intention libérale pour que l’acte soit qualifié en donation, la preuve pouvant être apportée par tout moyen. Lorsqu’une telle preuve est rapportée, la jurisprudence analyse l’acte en une donation indirecte de fruits rapportable à la succession, sauf volonté contraire. La mise à disposition d’une somme d’argent ou d’un logement dans un contexte d’entraide familiale peut ainsi se révéler une bombe à retardement au moment du règlement de la succession du parent aidant. En particulier, lorsque la solidarité familiale dépasse le domaine de l’obligation légale d’entretien, les héritiers qui n’ont pas bénéficié des mêmes avantages peuvent tenter de demander des compensations au moment du partage successoral.

Même si l’exigence de la preuve d’une intention libérale constitue une solution opportune, la qualification de l’acte de mise à disposition reste délicate et source d’insécurité juridique. L’objet de ce premier rapport de la FNDP est d’attirer l’attention des praticiens sur l’ensemble de ces difficultés.

Le second rapport tend à formuler des propositions permettant de les lever et d’assurer une meilleure  prévisibilité des solutions applicables. Deux voies sont alors explorées. En l’état actuel du droit positif, il appartient aux praticiens de conseiller à leurs clients d’anticiper ces difficultés en formalisant cette aide du vivant de l’aidant et en choisissant la qualification juridique la plus appropriée.

Ainsi par exemple, la mise à disposition à titre gratuit du logement peut-elle faire l’objet d’une donation d’usufruit temporaire ou d’un prêt à usage, ou encore d’un bail selon que les parents veulent ou non qu’il en soit tenu compte au moment du partage de la succession ? Pour autant, les règles applicables sont complexes et pas forcément adaptées au contexte familial. Ainsi en est-il de l’exigence d’un écrit pour un prêt de somme d’argent supérieur à une certaine somme. D’où le risque de requalification par le juge en cas de contestation par les autres héritiers.

C’est pourquoi la FNDP envisage une seconde voie et propose de procéder à deux aménagements législatifs. En premier lieu, sous la forme d’un nouvel article 851-1 du Code civil qui aurait pour objet de conforter la jurisprudence de la Cour de cassation sur la mise à disposition gratuite du logement et de clarifier la règle de calcul lorsque cette mise à disposition doit être rapportée.

En second lieu, sous la forme d’un nouvel article 851-2 du Code civil qui systématiserait, en l’absence d’intention libérale et de document écrit, l’utilisation de la règle de l’article 864 pour la liquidation, au moment du partage, des sommes d’argent remises par les parents de leur vivant.