Ingénierie patrimoniale

Protéger le survivant des concubins propriétaires (II)

Stéphane Vieille, notaire à Bourg-en Bresse, et Clotilde Lacote, consultante du Centre d'études et de recherches, Groupe Monassier
Dans une première partie ont été étudiées les solutions liées à l’indivision, au Pacs, au legs et à la clause de tontine (1)
L’analyse se poursuit ici en imaginant l’interposition d’une SCI, une hypothèse à concevoir là aussi au cas par cas
Stéphane Vieille, notaire à Bourg-en-Bresse, et Clotilde Lacotte, consultante au Centre d'études et de recherches, Groupe Monassier

Préalablement à l’acquisition, les concubins peuvent créer une société civile immobilière (SCI) qui va se porter acquéreur, avec les fonds apportés par les associés, et éventuellement en recourant à un emprunt. Dans notre cas, Mr X et Mme Y seraient associés à parts égales.

La pérennité de la SCI : avantage ou inconvénient ?

Comparée à l’indivision, la SCI présente des avantages, mais aussi des inconvénients.

La société a une durée de vie potentiellement plus longue, 99 ans au maximum, prorogeable, et il n’est pas permis à un associé d’exiger la cessation de la société à tout moment.

En cas de décès de l’un des concubins associés, à défaut de legs en faveur du survivant, ses parts tomberont dans sa succession et appartiendront à ses héritiers. Mais ceux-ci ne seront pas forcément en mesure d’obliger le concubin survivant à vendre l’immeuble social ; en effet, la décision de dissoudre une société civile ne peut être prise qu’à la majorité des associés : il suffit donc que le concubin survivant possède la moitié des parts, ce qui sera le plus fréquent, et le cas dans notre espèce, pour empêcher la dissolution, et donc la vente.

Le revers de la médaille pour les héritiers et associés en général est qu’ils se trouvent en quelque sorte prisonniers de la société s’ils ne s’entendent pas pour la dissoudre amiablement par anticipation ; il serait au moins possible de stipuler dans les statuts que la société sera dissoute de plein droit au décès du survivant des associés fondateurs.

Reste une difficulté qui tient au fait que le concubin survivant n’a pas a priori l’usufruit des parts du prédécédé ; s’il continue d’occuper l’immeuble social, les autres associés seront privés de tout droit à dividende ; les statuts peuvent-ils prévoir que le survivant occupera le bien privativement et gratuitement ? Il s’agirait là probablement d’une clause léonine, au sens de l’article 1844-1 alinéa 2 du Code civil, réputée non écrite en vertu du même article.

Ainsi en a décidé la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 décembre 2009, sur le fondement de l’abus d’égalité, considérant que le refus de deux associés de voter en faveur du versement d’un loyer en contrepartie de l’occupation, par un seul des associés, constitue à la fois une atteinte à l’objet social et à l’intérêt général de la société, le vote de la gestion rémunérée de l’immeuble devant être qualifié d’opération essentielle à la survie de la société (Cass. 3è civ., 16 déc.2009, n°09-10.209, JurisData n°2009-050781).

La solution peut résider dans le legs, mais avec les aléas déjà évoqués.

Les prérequis.

Quoi qu’il en soit, dans de telles sociétés, il convient de prévoir que les deux associés seront cogérants, et que la gérance reviendra au survivant sans limitation de durée ; si un démembrement des parts sociales est envisagé, les statuts devront également prévoir que le droit de vote appartient aux usufruitiers, aussi bien, pourquoi pas, pour les assemblées générales ordinaires qu’extraordinaires, à la condition de respecter le droit de participation des nus-propriétaires conformément à la jurisprudence.

Au-delà de la simple existence de la société, deux techniques principales peuvent être présentées.

LE DÉMEMBREMENT CROISÉ DES PARTS SOCIALES

Le schéma.

Considérant a priori que la souscription ab initio en démembrement est contestable, on aura recours à un échange ; cet échange, pour être pur et simple, c’est-à-dire sans soulte, suppose que les concubins soient sur un pied d’égalité au niveau de leurs apports, ainsi qu’en termes d’espérance de vie ; dans le cas contraire, la valeur relative de leurs droits ne sera pas identique ; cette disparité générera une soulte qu’il faudra financer. A ce stade, chacun des concubins associés possède l’usufruit d’une moitié des parts sociales et la nue-propriété de l’autre moitié.

Au décès de l’un des deux concubins, le survivant conservera l’usufruit qu’il a sur la moitié des parts sociales, tandis que la nue-propriété de ces mêmes parts ira aux héritiers du concubin décédé ; il consolidera par ailleurs sur sa tête la pleine propriété des parts dont il avait jusqu’à présent la nue-propriété uniquement.

Fiscalement, un droit de 5 % est dû sur la valeur du lot le plus fort lors de l’échange (CGI, art. 670). Pour calculer la valeur des lots, il faudra se référer au barème de l’article 669 du CGI.

Si Madame a 47 ans au moment de l’échange et Monsieur 55 ans :

- Madame cède l’usufruit de ses parts dont la valeur est de 150.000 x 50 % = 75.000 euros.

- Monsieur en contre-échange cède l’usufruit de ses parts dont la valeur est de 150.000 x 60 % = 90.000 euros.

Madame devra donc une soulte de 15.000 euros à Monsieur.

Un droit de 5 % est dû sur le lot le plus fort, soit 90.000 x 5 % = 4.500 euros

Notons qu’il serait également possible de procéder à un échange de la nue-propriété des parts sociales (au lieu de l’usufruit) ; dans ce cas : madame cède la nue-propriété de ses parts dont la valeur est de 150.000 x 40 % = 60.000 euros, et monsieur en contre-échange cède la nue-propriété de ses parts dont la valeur est de 150.000 x 50 % = 75.000 euros.

La soulte est identique : 15.000 euros, mais l’assiette des droits est inférieure : 75.000 x 5 % = 3.750 euros.

Il ne paraît pas impossible de retenir l’option la moins coûteuse pour les co-échangistes ; ici, il serait donc fait le choix d’un échange des parts sociales en nue-propriété.

Au moment du décès de l’un des deux concubins, la réunion de l’usufruit et de la nue-propriété sur la tête du nu-propriétaire se fait en franchise de droits (CGI, art. 1133). Le coût global de l’opération est donc faible.

Cette opération présente cependant l’inconvénient de risquer de soumettre les concubins à l’article 751 du CGI. Cela alourdirait considérablement la fiscalité de l’opération puisque le survivant serait soumis aux droits de succession au taux de 60 % sur la moitié de la valeur l’appartement. Pour l’éviter, il ne faut pas que les concubins s’instituent légataires (ou qu’ils se marient).

Notons enfin que si la société a recours à un emprunt pour financer l’acquisition, un passif social est ainsi créé, ce qui diminue la valeur des parts sociales et donc l’assiette des droits de l’échange.

L’influence d’un Pacs.

La conclusion d’un Pacs est indifférente dans cette situation.

Conclusion.

Cette solution est efficace pour assurer le survivant de demeurer dans l’appartement jusqu’à son décès, en évitant les aléas liés à une libéralité en présence d’héritiers réservataires (action en réduction, substitution de l’article 917 du Code civil), dans des conditions fiscales plus avantageuses.

LA TONTINE SUR PARTS SOCIALES

Le schéma.

Dans cette hypothèse, la clause de tontine ne porte pas directement sur l’appartement, mais sur les parts de la société propriétaire de celui-ci ; elle est insérée dans les statuts de la société, avec pour effet que l’associé survivant sera réputé avoir été l’unique détenteur des parts sociales dès l’origine.

Fiscalement, elle est beaucoup plus avantageuse que la tontine classique pour des concubins non pacsés car le transfert de propriété est soumis au seul droit de vente sur des parts sociales et non aux droits de succession. Dans le cas de nos concubins, un droit proportionnel de 5 % est dû sur cette valeur, soit 150.000 x 5 % = 7.500 euros. La charge fiscale est donc très inférieure à celle d’une tontine classique.

L’influence d’un Pacs.

La conclusion d’un Pacs est indifférente dans cette situation.

Conclusion.

Si les concubins ne souhaitent pas conclure de Pacs, il s’agit d’une bonne solution pour atténuer la charge fiscale. Mais l’éviction des héritiers demeure un inconvénient, comme dans la tontine classique. Si le but recherché est exclusivement fiscal, on peut craindre bien évidemment l’abus de droit.

CONCLUSION GÉNÉRALE

Le praticien, le plus souvent le notaire, confronté à la situation d’un couple de concubins procédant à une acquisition immobilière, devra procéder à un véritable audit de leurs situations familiales, et de leurs intentions (lesquelles ne seront pas forcément symétriques).

L’inventaire des solutions, qui inclura le mariage, aboutira à des choix plus ou moins élaborés, ou à un panachage de solutions. L’attention des concubins devra être portée sur les contraintes de certaines techniques, leur lourdeur, voire leur risque, notamment sous l’angle de l’abus de droit.

L’expérience démontre que les choix se portent souvent sur des solutions simples, sûres et éprouvées.

(1) Notre édition du 24 janvier, p. 24.