Distribution

Prévenir les mauvaises pratiques de vente

Les centres d’intérêt du superviseur financier s’adaptent aux nouveaux types de biens et de techniques de commercialisation
Le colloque annuel de la commission des sanctions de l’AMF a permis à différents experts de s’exprimer sur ces sujets
DR, L’Autorité des marchés financiers anime la réflexion sur la prévention des mauvaises pratiques de commercialisation des produits financiers.

Le 5 octobre dernier,  l’Autorité des marchés financiers (AMF) a organisé un débat sur la prévention des mauvaises pratiques de commercialisation des produits financiers. Base de cette réflexion : depuis dix ans, ces méthodes ont connu de profonds changements, quant aux produits d’abord. De nouvelles typologies d’actifs ont émergé à raison des taux de rendements très moyens et d’une certaine défiance vis-à-vis des solutions financières plus classiques.

Nouvelles catégories d’actifs. La définition juridique du bien divers, qui rassemble les produits atypiques dont relèvent les manuscrits ou les terres rares par exemple, est envisagée de manière très large par les textes (L’Agefi Actifs, n°707, p.8 ; n°692, p.18 et 690, p.23). Pour autant, l’AMF se focalise sur un certain type de propositions commerciales. Xavier Parain, le secrétaire général adjoint de l’AMF en charge de la direction de la gestion d’actifs, rappelle que le régime des biens divers intervient en complément de la règlementation existante : « On laisse de côté tous les OPCVM, tous les FIA et tous les instruments financiers couverts par la directive prospectus ».

Régime des biens divers. En clair, il s’agit de ne pas aller trop loin. « On ne souhaite pas couvrir les collections de timbres par le régime des biens divers si la collection est un bien physique identifié. Le régime des biens divers a pour but de couvrir les propositions d’investissement où les investisseurs n’ont pas forcément l’actif physique identifié face à eux ». Autrement dit, si le bien qui est l’objet du placement est identifié avec précision par l’investisseur avant son acquisition, le régime de biens divers ne s’applique pas. En revanche, s’il s’agit de verser une somme d’argent dans la perspective de tirer un certain rendement de ce placement, et in fine d’acheter un bien, alors le régime des biens divers est retenu.

Autre exemple. Sur cette base, l’acquisition d’une bouteille chez un caviste suivie de la demande par l’acheteur de sa conservation dans la cave du professionnel ne tombe pas sous le régime des biens divers. Il en va différemment si le caviste propose un investissement dans sa cave à hauteur de 10.000 euros moyennant des perspectives de rentabilité en cas de cession. « On a l’impression de voir à peu près quelles sont les cibles de candidats aux régimes des biens divers  », a annoncé Xavier Parain, ce qui porte à 50 voire 60 le nombre de types de biens divers susceptibles d’être appréhendés. Ce qui correspond à « des propositions d’investissement très présentes sur internet » où une promesse de rendement est présentée avant le bien.

Le cas des poursuites. Autre sujet évoqué au cours de la réunion, celui de la poursuite du promoteur de l’investissement lorsque celui-ci tourne mal. Avec un rappel de bon sens, ce n’est pas parce qu’un investissement, qu’il s’agisse ou non d’un bien divers, est présenté de manière trop favorable, voire trop agressive, qu’il tombe sous le coup de sanctions, de nature civile ou pénale. Françoise Benezech-Baissus, premier vice-procureur, chef de section S2 (social, consommation et environnement) au parquet de Paris, a détaillé son approche en la matière : « La première question que le procureur ou le juge d’instruction doit se poser est de savoir si on se trouve en face d’une commercialisation frauduleuse au sens de la loi pénale ». Une mauvaise commercialisation ne relève pas forcément du pénal. « Cette interrogation se pose plus particulièrement pour les produits atypiques où les acquéreurs ont le profil d’investisseurs » prêts à accepter une certaine prise de risque, précise-t-elle. La réflexion est plurielle : s’agit-il d’un dol civil ou d’une pratique commerciale trompeuse visée par le Code de la consommation ? Cette pratique est-elle assimilable à une escroquerie sanctionnée par le Code pénal ?

Anticipation. Pour délimiter les pratiques commerciales trompeuses, les magistrats s’appuient sur les articles L.121-2 et L.121-4 du Code de la consommation. Mais plus le contenu d’une disposition de loi est détaillé, « et plus on laisse une ouverture possible pour la défense », releve Françoise Benezech-Baissus. Ce type de propositions commerciales fait l’objet d’un examen particulier de la part des juges, notamment la plaquette commerciale remise à l’acquéreur et le discours tenu par les conseils en gestion de patrimoine (CGP). « J’essaye d’anticiper toutes les faiblesse du dossier qui seront soulevées par la défense », prévient la juge. En présence de procédés astucieux, la question demeure de savoir s’il s’agit bien de démarches trompeuses. Par exemple, réaliser une marge très importante entre l’acquisition d’un bien et sa vente à l’investisseur, « est-ce trompeur ou est-ce du business ? », illustre-t-elle. Quant au discours qui tend à donner une image positive ou homogène d’un produit, la question est « est-ce une allégation fausse ou est-ce normal » de le proposer dans un discours de commercialisation.

Qualification pénale. Si la pratique commerciale trompeuse est punie de deux ans de prison et de 300.000 euros d’amende, dans le cadre d’une escroquerie pure et simple, les sanctions peuvent atteindre cinq ans de prison et 375.000 euros d’amende. Françoise Benezech-Baissus souligne la « difficulté du choix de la qualification pénale », en matière d’escroquerie, puisqu’il faut apporter la preuve de manœuvres frauduleuses positives. Ainsi, « l’intervention de l’huissier dans Marble Art Invest était particulièrement intéressante car c’est cela qui a qualifié la manœuvre frauduleuse » (L’Agefi Actifs, n°700, p.16). En fonction des preuves obtenues, au cours de l’instruction, rien n’empêche le magistrat instructeur de revoir ses prétentions à la baisse et de revenir de la qualification d’escroquerie à celle de pratique commerciale trompeuse.

Nouveaux modes de commercialisation. Les autorités publiques sont vigilantes également à l’égard du développement de la distribution en ligne basée sur les outils d’allocation d’actifs automatisée. Stéphane Torck, professeur de droit à l’université Panthéon-Assas, a étudié l’enjeu des outils de conseil automatisés, les robo-advisor, qui délaissent en partie au moins l’intervention d’un conseiller physique. « Se pose la question de l’aptitude des algorithmes à égaler, dans un premier temps au moins, en tout point et à toute occasion les possibilités humaines », s’interroge le professeur. Si on décrit souvent l’entrée en relation, la collecte et le traitement des informations confiées jusqu’à la prestation réalisée au travers de ces plateformes automatisées comme étant conformes aux procédés traditionnels, « il est quand même permis de s’interroger sur fiabilité des algorithmes, a-t-il poursuivi, sur la fiabilité des systèmes qui les embarquent mais aussi sur la méthodologie utilisée », en matière de ciblage de la clientèle.

Défiance. Une autre pratique est pointée : en revenant plusieurs fois sur la plateforme, l’investisseur finit par obtenir le conseil qu’il souhaitait obtenir et qu’il n’a pas obtenu lors de son premier passage sur l’outil parce qu’il a respecté une plus grande rigueur dans ses premières réponses. « Ce qui prouve que le système de traitement algorithmique est probablement défaillant », prévient Stéphane Torck. A ce propos, les autorités de régulation ont dressé un bilan coût-avantage de ce type de solutions (L’Agefi Actifs, n°672, p.12) où il apparaît que la liste des points négatifs est la plus importante.

Principe de neutralité. S’il n’est pas question de règlementer les technologies – par neutralité, pour ne pas brider l’innovation, une autre interrogation porte sur l’adaptation de notre réglementation. Récemment l’AMF a modifié sa recommandation sur la collecte d’informations de la clientèle par des conseillers en investissements digitaux. Pour le professeur, une telle initiative témoigne de l’inquiétude de l’AMF « de rappeler à ces acteurs les obligations qui sont les leurs ».

Un point pour la traçabilité. De son côté, Xavier Parain, le secrétaire général adjoint de l’AMF, insiste sur un point positif à mettre au profit de ces prestataires : « la traçabilité de devoir de conseil », formalisé par des points de contrôle. Autre avantage, dans une chaîne numérique, l’automate respecte « dans le bons sens » les impératifs règlementaires. Sur la critique portant sur la possibilité pour un investisseur de revenir plusieurs fois sur la solution en ligne jusqu’à obtenir la préconisation attendue, c’est-à-dire selon le responsable, « comprendre comment fonctionne l’algorithme, pour ne pas être conseillé mais parvenir à se conseiller soi-même », Xavier Parain s’est montré « plutôt bienveillant » à l’égard de « personnes en capacité d’arbitrer le système ». Au rang des principaux risques pesant sur les épargnants, celui-ci a évoqué la sophistication de l’algorithme, l’éventualité où des investisseurs aux profils très différents se retrouvent avec le même conseil en fin de chaîne. « Il ne s’agit pas d’arriver à un profil prudent mais que l’algorithme soit assez robuste pour bien flécher le profil du client vers la solution la plus adaptée ».