Première prise de position du Conseil d’Etat au sujet de la fiscalité des management packages

Nicolas Danan et Christopher Lalloz , avocats Mayer Brown
Le Conseil d’Etat ne s’était encore jamais prononcé sur la requalification en salaire d’une plus-value réalisée dans ce type d’opération. Selon les auteurs, le Conseil d’Etat rend un arrêt sans véritable « considérant » de principe

Le Conseil d'Etat vient de se prononcer pour la première fois sur un cas de requalification en salaire du gain de cession de titres réalisé par un dirigeant dans un contexte de « management package » et a, en l’espèce, validé la requalification en salaire opérée par l’administration en raison des conditions avantageuses de la promesse de vente.

1. Une prise de position attendue

Une plus-value sur titres est par principe imposable dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières. Lorsqu’un dirigeant se voit offrir la possibilité d’acheter et/ou de revendre des titres d’une société dans des conditions préférentielles, en dehors d’un dispositif légal (par exemple le régime des « stock-options »), l’administration se réserve toutefois la possibilité de requalifier le gain réalisé à cette occasion en salaire, si elle considère que la prestation rendue peut être rattachée à l’exécution d’un contrat de travail ou à l’exercice de fonctions dirigeantes. Les services fiscaux opèrent notamment ce type de redressement de manière quasi systématique s’agissant des mécanismes d’investissement des managers dans les opérations de LBO.

Le Conseil d’Etat ne s’était encore jamais prononcé sur la requalification en salaire d’une plus-value réalisée dans ce type d’opération. Cette question est pourtant au cœur de l’actualité fiscale puisqu’elle a, ces dernières années, fait l’objet de nombreuses décisions rendues par les juridictions du fond et d’avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal. Les solutions retenues et les principes / critères appliqués dans ces arrêts et avis étant pour le moins hétérogènes, le premier arrêt du Conseil d’Etat en la matière était fortement attendu.

Les attentes étaient d’autant plus fortes que le Conseil d’Etat devait en l’espèce se prononcer sur la décision très controversée de la Cour Administrative d’Appel de Paris du 28 novembre 2012 (n° 11PA04246) qui avait validé l’imposition en salaire du gain réalisé par un dirigeant investisseur, dans le contexte d’une opération de LBO, lors de la cession d’actions acquises via l’exercice d’une promesse de vente qui lui avait été consentie par l’actionnaire financier majoritaire.

2. Un rendez-vous manqué

Dans son arrêt rendu le 26 Septembre 2014 (n° 365573), le Conseil d’Etat confirme la décision négative de la cour administrative d’appel, pourtant non exempte de raccourcis techniques et abondamment critiquée par les auteurs et les praticiens, et ne profite pas de l’occasion qui lui était donnée de clarifier les termes du débat en proposant une grille d’analyse claire des conditions de la requalification en salaire du gain en capital réalisé par un investisseur salarié ou dirigeant.

Alors que la plupart des professionnels concernés espéraient une cassation de la décision de la cour administrative d’appel de Paris par un arrêt de principe explicite, le Conseil d’Etat rend un arrêt sans véritable « considérant » de principe et se contente de valider, en droit et en fait, chacun des « considérants » de la décision négative de la Cour Administrative d’Appel.

Ce faisant, l’ensemble des critiques formulées par la doctrine à l’encontre de la décision de la cour administrative d’appel restent applicables à l’arrêt du Conseil d’Etat.

Il a notamment été reproché à la cour administrative d’appel de Paris de refuser de prendre en compte le risque en capital pris par le bénéficiaire au seul motif qu’en l’espèce le montant de l’indemnité d’immobilisation versée pour l’acquisition de la promesse serait « modique » par rapport au gain réalisé lors de la cession des actions acquises en exercice de la promesse, quand bien même le bénéficiaire n’avait en l’espèce aucune assurance de récupérer ce montant et que la preuve de sa sous-évaluation n’était pas rapportée. Ainsi, la cour administrative d’appel apprécie la teneur du risque financier pris par le dirigeant au regard du gain réalisé par ce dernier lors de la cession (intervenue cinq ans après la réalisation de son investissement), alors qu’elle aurait dû, selon les commentateurs, fonder son appréciation sur des éléments objectifs de valorisation de la promesse dont le dirigeant (ou un expert indépendant) pouvait disposer lors de la décision de réaliser ledit investissement.

En outre, le Conseil d’Etat valide explicitement l’approche adoptée par la Cour administrative d’appel (contrairement à la jurisprudence traditionnelle en la matière) pour rejeter l’argument fondé sur la prescription de l’action en reprise de l’administration. En effet, les deux juridictions retiennent comme point de départ du délai de prescription la date de cession des actions sans tirer, à notre sens, toutes les conséquences du fait que l’avantage allégué (qui résidait dans la possibilité donnée au dirigeant d’acquérir ou de ne pas acquérir les actions en cause selon la valeur de ces dernières) avait été consenti lors de la conclusion de la promesse et retenir cette même date comme point de départ du délai de prescription.

3. Une décision dont la portée devrait être limitée

L’arrêt du Conseil d’Etat, le premier en la matière, marque indiscutablement une étape que l’administration fiscale ne manquera pas de rappeler et de mettre en avant dans le cadre de ses prochains contrôles et contentieux fiscaux.

La portée de cet arrêt, même s’il émane de la plus haute juridiction administrative, doit toutefois selon nous être nuancée. Comme indiqué ci-dessus, le Conseil d’Etat n’a en effet pas saisi l’occasion qui lui était donnée de faire un véritable arrêt de principe posant clairement, une bonne fois pour toutes, les règles du jeu applicables en matière de management package. Il s’est au contraire contenté de considérer que la Cour Administrative d’ Appel de Paris n’avait, dans la situation d’espèce qui lui était soumise, commis ni « erreur de droit », ni « erreur de fait », et n’avait pas « entaché son arrêt de contradiction de motifs ».

Or, dans cette affaire, le management package avait la double particularité d’être structuré sous la forme d’une simple option / promesse de vente qui n’avait au surplus, semble-t-il, pas fait l’objet d’une évaluation à dire d’expert.

En d’autres termes, la solution retenue par l’arrêt du Conseil d’Etat ne préjuge pas à notre sens des solutions applicables aux management packages structurés, comme c’est aujourd’hui le plus souvent le cas en pratique, via de véritables instruments juridiques / valeurs mobilières (bons de souscriptions d’actions, actions de préférence) ayant fait l’objet,  lors de leur souscription, d’une valorisation effectuée par un expert indépendant.