Nouvelles règles d’imposition des plus-values et apports de titres: une articulation délicate

Par Bertrand Michaud, Responsable du département d’Ingénierie Patrimoniale, Credit Suisse (France) Banque Privée.

La réforme tant annoncée des modalités d’imposition des plus-values sur valeurs mobilières a finalement été adoptée dans le cadre de la loi de finances pour 2014, après de nombreuses hésitations et revirements depuis l’annonce, en septembre 2012, du projet initial de loi de finances pour 2013.

Si cette réforme comporte des aspects positifs pour certains contribuables, elle peut être source de difficultés et d’incertitudes dans un certain nombre d’hypothèses.

Ces difficultés peuvent révéler de véritables pièges lorsqu’une cession de titres fait suite à une opération d’apport, en particulier depuis la réforme du régime fiscal des apports de titres adoptée dans le cadre de la 3ème loi de finances rectificative pour 2012.

En attendant les commentaires officiels de l’administration sur ces différents dispositifs qui devraient permettre d’apporter d’intéressantes précisions, il nous a paru utile d’attirer l’attention des lecteurs sur certaines difficultés qui peuvent résulter de l’articulation de ces différents textes.

Nous rappellerons dans un premier temps les nouvelles règles applicables (I) avant d’essayer d’en tirer des conséquences pratiques (II).

I- Rappel des principes

A- La réforme des plus-values sur valeurs mobilières

Comme chacun sait, la réforme initiée fin 2012, et qui a finalement été achevée avec la loi de finances pour 2014, a eu pour principal objectif d’aligner l’imposition des revenus financiers (dividendes, intérêts, plus-values) sur les revenus du travail en les soumettant par principe au barème progressif de l’impôt sur le revenu et en supprimant toute possibilité d’imposition à un taux proportionnel unique.

En contrepartie, les plus-values bénéficient désormais d’une quote-part de CSG déductible (5,1%) qui vient s’imputer sur les revenus perçus au cours de l’année de celle du paiement de la CSG, soit l’année qui suit celle de la réalisation des plus-values, alors qu’auparavant aucune quote-part de CSG n’était déductible au titre des plus-values sur valeurs mobilières dans la mesure où ces dernières n’étaient pas imposables au barème progressif.

Cette première nouveauté doit donc désormais conduire les contribuables et leurs conseils à une première précaution puisqu’il faut désormais bien veiller à disposer de suffisamment de revenus imposables en année N+1 pour pouvoir imputer cette quote-part de CSG déductible. A défaut, cette déductibilité partielle serait définitivement perdue, dans la mesure où l’administration considère que cette imputation ne peut avoir pour effet de créer un déficit global reportable sur les revenus des années suivantes (BOI-IR-BASE-20-20, §100), ce qui aurait pour conséquences d’augmenter mécaniquement le taux effectif d’imposition.

Afin d’encourager la détention longue de titres, et décourager par conséquent l’actionnariat purement spéculatif, le législateur a introduit un mécanisme d’abattement pour durée de détention qui s’applique uniquement sur la base de la plus-value taxable à l’impôt sur le revenu, les contributions sociales ne sont pas impactées par ces abattements : 50% d’abattement entre 2 et 8 ans de détention et 65% à partir de 8 ans de détention.

Si l’on retient le taux marginal de l’impôt sur le revenu (45%) et des prélèvements sociaux au taux actuel de 15,5%, le taux effectif maximal d’imposition des plus-values sur valeurs mobilières peut être résumé comme suit, en intégrant l’économie fiscale réalisée en N+1 grâce à la quote-part de CSG déductible (Voir le tableau 1)

Il existe également un régime de faveur qui permet, dans certains cas, de bénéficier d’abattements majorés (Voir le tableau 2).

Ce régime de faveur est applicable, sous certaines conditions que nous ne détaillerons pas ici, aux cessions de titres de PME (effectif < 250 salariés, CA ≤ 50M€ ou total bilan ≤ 43M€) en cas de départ à la retraite du dirigeant, aux cessions de participations au sein du groupe familial, ainsi qu’aux cessions de titres de PME souscrits ou acquis dans les 10 ans de sa création.

Soulignons toutefois que, dans ce dernier cas, les conditions relatives à la qualité de PME et à son ancienneté (moins de 10 ans) doivent s’apprécier uniquement à la date d’acquisition des titres qui font l’objet de la cession, et non à la date de cette dernière, ce qui favorise évidemment les créateurs d’entreprise. Au contraire, pour l’application du régime applicable aux dirigeants faisant valoir leurs droits à la retraite, les conditions relatives à la taille de la société doivent être remplies au jour de la cession, ce qui pénalise évidemment les sociétés qui se sont fortement développées depuis leur création.

Il convient également de souligner que, pour l’application du régime des entreprises de moins de 10 ans, la société doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. Cette condition peut faire difficultés en cas d’apport des titres à une société holding puisque, dans ce cas, la plus-value de cession des titres de la holding ne devrait être admise à ce régime de faveur que s’il s’agit d’une holding animatrice, c’est-à-dire qui contrôle et définit la politique de sa filiale opérationnelle. Si la société holding détient des participations dans plusieurs sociétés, chacune de ces sociétés devra alors remplir l’ensemble des conditions d’application du régime de faveur.

Cette solution peut sembler excessivement rigoureuse dans la mesure où l’administration avait toujours admis, jusqu’à présent, pour l’application du régime des dirigeants faisant valoir leurs droits à la retraite, que les titres puissent être détenus au travers d’une holding animatrice ou d’une holding non animatrice mais ayant alors pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés éligibles (BOI-RPPM-PVBMI-20-20-20-20, §90).

B- La réforme du régime fiscal des apports de titres

En cas d’apport de titres à une société soumise à l’IS ou à un impôt équivalent, la plus-value d’apport bénéficie traditionnellement d’un différé d’imposition. Les plus-values constatées ne sont fiscalisées, en principe, que lors de la cession, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en échange. Par ailleurs, il est toujours possible de rémunérer partiellement l’apport de titres par une soulte versée en espèces dès lors que celle-ci n’excède pas 10% de la valeur d’apport.

Mais, si ce principe est immuable (il est d’ailleurs prévu par la Directive européenne applicable en matière de fusions et d’opérations assimilées n°2009/133/CE), il convient, depuis l’entrée en vigueur de la 3ème loi de finances rectificative pour 2012, de distinguer selon que l’opération d’apport a été réalisée avant ou à compter du 14 novembre 2012 afin d’apprécier les modalités d’application de ce différé d’imposition :

1/ Apports réalisés avant le 14 novembre 2012

Les plus-values d’apports réalisés avant cette date sont placées de plein droit sous le régime du sursis d’imposition (art. 150-0 B du CGI) :

- L’apport est traité comme une opération purement intercalaire : pas de déclaration de la plus-value d’apport ;

- Le sursis est maintenu de plein droit jusqu’à la cession, le rachat, le remboursement ou l’annulation des titres reçus en échange ;

- En cas de cession des titres de la société holding bénéficiaire de l’apport, la plus-value imposable est déterminée par rapport au prix d’acquisition des titres apportés et la durée de détention pour le calcul des abattements devrait logiquement être appréciée par rapport à la date d’acquisition initiale de ces mêmes titres (pour une analyse en ce sens par l’administration fiscale s’agissant des anciens abattements applicables sur le fondement de l’article 150-0 D ter, cf. BOI-RPPM-PVBMI-20-20-30-20, §30, 03/12/2012).

L’administration a tenté à plusieurs reprises de remettre en cause ce différé d’imposition sur le fondement de l’abus de droit dans les opérations d’apport-cession consistant à apporter et à céder les titres dans un délai relativement bref (moins de trois ans) de sorte qu’aucune plus-value, ou qu’une plus-value très faible, n’a été constatée au niveau de la société holding cédante, tout en bénéficiant d’un différé d’imposition tant que l’apporteur conserve les titres de la holding.

Selon la jurisprudence, ces opérations ne sont pas susceptibles d’être remises en cause sur le fondement de l’abus de droit dès lors que la société holding a procédé, ou réalisé toutes les diligences nécessaires, à un réinvestissement à caractère professionnel d’une partie du produit de cession dans un délai raisonnable (généralement deux à trois ans maximum).

Ces règles de réinvestissement étant de nature principalement jurisprudentielle, leur appréciation est susceptible de varier au gré de chaque d’espèce selon l’appréciation souveraine de chaque juridiction. Il demeure ainsi de nombreuses incertitudes sur la nature du réinvestissement éligible, le délai de réinvestissement ainsi que le quota du montant de liquidités qui doit être réinvesti. Dans une affaire n°2011-17, le Comité de l’abus de droit fiscal a, par exemple, admis qu’un réinvestissement de nature professionnel à hauteur de 39% des liquidités perçues par la holding était suffisant pour écarter la requalification de l’opération d’apport-cession sur le fondement de l’abus de droit.

2/ Apports réalisés à compter du 14 novembre 2012

Il convient ici d’opérer une nouvelle distinction selon que l’apporteur contrôle ou non la société bénéficiaire de l’apport.

Les critères du contrôle sont ici les suivants :

- La détention directe ou indirecte, ou par l’intermédiaire du groupe familial (conjoint, ascendants, descendants, frères ou sœurs, y compris ceux du conjoint) de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société ;

- La détention de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux en vertu d’un pacte d’actionnaires ;

- L’exercice du contrôle de fait.

a) Hors contrôle

Si l’apporteur ne contrôle pas la société à laquelle il a fait apport des titres, son apport demeure placé sous le régime du sursis de l’article 150-0 B du CGI. Le régime applicable est donc identique à celui décrit ci-avant pour les opérations d’apport antérieures au 14 novembre 2012.

b) En cas de contrôle

Si l’apporteur contrôle la société à laquelle il a apporté ses titres, ce qui constitue en pratique la majorité des cas, en particulier dans les situations d’apport-cession, sa plus-value d’apport est alors placée de plein droit en report d’imposition (art. 150-0 B ter du CGI) :

- La plus-value d’apport doit être déclarée au titre de l’année de sa réalisation, mais, comme dans le régime du sursis, elle ne sera effectivement imposée que lors de la cession, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres de la société bénéficiaire de l’apport et reçus en échange ;

- En cas de cession des titres de la société bénéficiaire de l’apport, deux plus-values distinctes devraient logiquement être imposables :

o La plus-value en report qui a été figée lors de l’apport quant à son montant mais également quant à la durée de détention des titres ;

o La plus-value de cession égale à la différence entre le prix de cession et la valeur des titres au jour de l’apport : dans ce cas la durée de détention devrait donc logiquement être décomptée à partir de la date de l’apport pour le calcul des abattements.

En d’autres termes, et c’est là que résulte, selon nous, la principale difficulté liée à l’articulation entre le nouveau régime des abattements pour durée de détention et le nouveau régime du report d’imposition, un apport de titres placé sous le régime du report devrait logiquement, en l’état actuel des textes, « remettre les compteurs à zéro » en ce qui concerne les durées de détention pour le calcul des abattements applicables à la future plus-value de cession des titres (2).

Les praticiens attendent évidemment avec impatience les précisions détaillées de l’administration fiscale sur les modalités de calcul des plus-values dans l’hypothèse du report, ce nouveau mécanisme étant désormais applicable depuis plus d’un an.

Enfin, en cas de cession par la holding des titres qui lui ont été apportés (opérations d’apport-cession) la loi fixe désormais des règles relativement claires qui ont le mérite de lever la plupart des incertitudes qui existent en matière de sursis (cf. supra) :

- Si la holding cède les titres plus de trois ans après l’apport, aucune condition de réinvestissement par la holding n’est exigée et le report d’imposition est maintenu de plein droit au niveau de l’apporteur ;

- Si la holding cède les titres dans les trois ans qui suivent l’apport (opération d’apport-cession), alors la holding doit réinvestir dans les deux ans suivant la cession au moins 50% du produit net de cession dans une activité économique. Les réinvestissements éligibles sont alors les suivants :

o Le financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole, libérale ou financière à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier ;

o L’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité qu’elle contrôle (majorité des droits, seule ou dans le cadre d’un pacte d’actionnaire, ou contrôle de fait) ;

o La souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés établies dans un Etat de l’EEE, passibles de l’IS ou d’un impôt équivalent, et exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole, libérale ou financière à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou qui a pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés éligibles.

On peut regretter que parmi les réinvestissements éligibles, le législateur n’ait pas pris soin de conserver les véhicules dédiés aux investissements non cotés intermédiés, dont les sociétés de capital-risque (SCR), comme semblait l’admettre le texte initial avant sa modification par la loi de finances pour 2014, et alors même que cela a déjà été admis par le Comité de l’abus de droit fiscal pour les opérations placées sous le régime du sursis d’imposition (cf. affaire n°2012-34 (3) compte tenu notamment des risques pris par les investisseurs dans ce type de véhicules.

II- Application pratique

Afin d’essayer d’illustrer concrètement les éléments évoqués précédemment, nous prendrons l’exemple suivant :

M. Lambert, 55 ans, a créé en 1995 la SAS Circus, spécialisée dans la fabrication de casques de motos, pour un prix de revient négligeable, et dont il est dirigeant. M. Dupont l’a rejoint en 2006 pour l’aider à développer un brevet et a souscrit des titres dans le cadre d’une augmentation de capital pour une valeur de 100 K€. le capital est détenu à hauteur de 80% par M. Lambert et de 20% par M. Dupont.

Exemple 1 : Cession sans apport préalable de titres

Après une intense campagne médiatique, et grâce au succès du brevet développé par M. Dupont, les ventes de casques Circus ont fortement augmenté et les titres de la société sont finalement cédés en 2014 pour une valeur globale de 10 M€. (Voir le tableau 3). 

Exemple 2 : Apport préalable de titres et cession de la holding

Dans cette seconde hypothèse, M. Lambert et M. Dupont ont décidé d’apporter les titres de la SAS Circus à une holding animatrice H pour une valeur de 8 M€ en mars 2013. Les titres de la holding H sont finalement cédés en février 2014 pour une valeur globale de 10 M€. On suppose que seul M. Lambert a eu le contrôle de la holding.

 M. Lambert ayant le contrôle de la holding, sa plus-value d’apport est placée sous le régime du report d’imposition (Voir le tableau 4).

Le coût fiscal de la cession est ici supérieur de 612.000 € par rapport à l’hypothèse d’une cession directe des titres Circus sans apport préalable à la holding, en raison de la perte de l’abattement pour durée de détention sur la plus-value générée entre l’apport des titres et la vente.

 M. Dupont n’ayant pas eu le contrôle de la holding H, la plus-value d’apport a été placée sous le régime du sursis d’imposition et cet apport n’a en principe pas d’impact sur le calcul des durées de détention (Voir le tableau 5)

Ici, le coût fiscal de la cession est identique à celui constaté en cas de cession directe des titres Circus sans apport préalable. L’apport en sursis est bien un non-évènement fiscal !

Les conséquences de l’application de tel ou tel régime fiscal au moment de l’apport sur les modalités de calcul de la plus-value future peuvent être résumées schématiquement comme indiqué dans le graphique 6.

En conclusion, le nouveau régime fiscal des plus-values de cession de valeurs mobilières constitue à l’évidence une bonne nouvelle pour les entrepreneurs qui envisagent une vente de leur entreprise, à condition toutefois de remplir un certain nombre de conditions afin de bénéficier des abattements les plus favorables, lesquels, en permettant d’atteindre un taux effectif maximum compris entre 20 et 24%, nous replacent dans la moyenne européenne.

Toutefois, les opérations d’apport de titres doivent plus que jamais être appréciées avec prudence compte tenu des dommages potentiels que de telles opérations peuvent entraîner, notamment en ce qui concerne le calcul de la plus-value future sur la vente des titres de la société holding. 

[1] La taxe exceptionnelle sur les hauts revenus, qui est calculée sur la base du revenu fiscal de référence, est de 3% pour la fraction des revenus comprise entre 500 K€ et 1M€ (250 K€ et 500 K€ pour un célibataire) et de 4% au-delà.  

[2] Pour une analyse détaillée des conséquences fiscales d’un apport sous le nouveau régime du report, voir l’article de E. Prost et O. Renault, « Les risques et dangers du report d’imposition dans le cadre du nouveau régime des apports-cessions », Droit Fiscal n°16, 18 avril 2013.

[3] Il s’agissait en l’espèce d’un réinvestissement par la société holding dans un FCPR.