L’interprofessionnalité est un terme à la mode pour les avocats, notaires, experts-comptables, ou conseillers en gestion de patrimoine. Si certains ressentent ce mouvement comme un risque pour chacune des professions concernées, chacun ayant sa déontologie, ses propres règles de fonctionnement, associé à une peur de l’autre courante, d’autres perçoivent une chance d’améliorer significativement leur position sur le marché, et choisissent donc de mutualiser leurs compétences pour offrir un service de plus grande qualité à leur client. La situation du divorce du chef d’entreprise permet particulièrement de s’apercevoir de la diversité des approches de ces différents professionnels.

Prenons le cas d’un couple marié sous le régime de la communauté légale française depuis 1990.
Ils sont aujourd’hui tous deux âgés de 50 ans et ont quatre enfants, deux étant majeurs, les deux autres mineurs.

Ils disposent d’un patrimoine constitué :

• D’une SARL, constituée par le mari au cours du mariage et au sein de laquelle il est associé unique, d’une valeur actuelle estimée à 3,5 millions d’euros, d’une résidence principale estimée 1 million d’euros entièrement financée.
• Ils ne disposent d’aucunes liquidités.

L’activité de la SARL conduit celle-ci à disposer d’un patrimoine immobilier important, en cours de financement. Les bénéfices sont réinvestis chaque année, permettant à l’entreprise de se développer.
Adossée au remboursement des dettes, la gestion de l’entreprise conduit à apprécier la valeur des titres de 500.000 euros par an.
Les époux entendent aujourd’hui divorcer, mais souhaitent éviter
de mettre la société en difficulté car c’est elle qui permettra d’assurer l’avenir des enfants.

1. Application du régime légal : principe et inadéquation des conséquences

Le régime de communauté conduit, en principe, à un partage par parts égales entre les époux des acquêts constitués au cours du mariage. Dans notre cas, les époux ne font état d’aucun patrimoine propre. En vertu de la distinction entre le titre et la finance, quand bien même le mari est seul associé au sein de la société, la valeur de ses titres dépend économiquement de la communauté. D’après les chiffres ci-dessus, il en résulte donc un actif net de la communauté de 4.500.000 euros, dans lequel chaque époux a des droits de 2.250.000 euros.

Le partage des titres et leur répartition entre les époux n’est pas envisageable puisque si ceux-ci entendent divorcer, ce n’est certainement pas pour devenir associés. Or, attribuer au mari les titres de la SARL et à l’épouse l’ancien domicile conjugal conduirait le premier à devoir à la seconde une soulte de 1.250.000 euros. Par ailleurs, outre le coût d’intervention des avocats dans une procédure de divorce par consentement mutuel, le coût de l’état liquidatif dressé par le notaire s’élèverait à 165.000 euros environ fiscalité incluse (1).

Le divorce nécessiterait donc de dégager des liquidités importantes, environ 1.350.000 euros, correspondant au montant de la soulte dû par Monsieur ainsi qu’à la moitié des frais d’acte de partage. A ce titre, deux options seraient envisageables :

D’abord, faire en sorte que la SARL, dont Monsieur est associé et dans laquelle il exerce son activité professionnelle, lui distribue un dividende supplémentaire. Le cas échéant ce dernier pourra emprunter les sommes manquantes. Nous l’avons vu, cette option pose certaines difficultés puisque la sortie de capitaux entraîne une double imposition à l’impôt sur les sociétés et à l’impôt sur le revenu, ce qui majore le coût de la distribution pour l’entreprise. Pour que Monsieur puisse financer la soulte et les frais d’acte au moyen de dividendes, la SARL devra mobiliser un résultat supplémentaire de 2.800.000 euros en plus du résultat déjà distribué sous forme de dividende courant.

Dans l’exemple ci-dessous, nous avons supposé que les tranches à 15 % et 28 % ont été totalement utilisées lors de la distribution du dividende courant. Par hypothèse, le résultat exceptionnel de 2.800.000 euros est imposé au taux de 31 % et le dividende exceptionnel est soumis à la flat tax de 30 %.

Ainsi le rapport entre le dividende net et le résultat courant avant impôt est de l’ordre de un pour deux.  

C’est donc un résultat de 2,6 à 2,7 millions d’euros qui devra être intégralement affecté au financement de cette opération pour permettre de disposer de 1,3 à 1,35 million d’euros de liquidités (correspondant à 1,25 million au titre de la soulte visée ci-dessus et sa part de frais liés à cette opération). Cette majoration a une incidence directe sur la stabilité de l’entreprise et donc l’équilibre financier de la famille. 

La seconde option passe par une cession d’une partie des titres de l’entreprise permettant de dégager des liquidités après paiement de l’impôt de plus-value de cession (2). Cette opération a le mérite de la facilité, mais à qui céder ces titres ? A un tiers ? Un concurrent ? Il n’en est pas question. Et pourquoi ne pas intégrer les enfants à cette opération ?

C’est donc dans ce cadre que les différents conseils habituels du couple sont amenés à se rapprocher, échanger et se consulter afin de mettre en place une stratégie différente, optimisante en tous points. Interviennent alors avocats en droit de la famille ; en droit fiscal ; en droit des sociétés ; conseils en gestion de patrimoine ; courtiers en financement des entreprises ; experts-comptables et commissaires aux apports ; notaires.

Autour de leurs différents conseils, les époux mettent au point une stratégie moins onéreuse et plus efficace permettant :

• A court terme, lors du divorce, de rendre le patrimoine des époux plus liquide afin de pouvoir équilibrer les lots et assumer le coût du partage ;
• A moyen terme, d’éviter que la première opération ne perturbe le développement de l’entreprise ;
• A long terme, de profiter de l’occasion pour procéder à une transmission anticipée de patrimoine aux enfants.

Comme un chef d’orchestre, le conseil en gestion de patrimoine coordonne les différents professionnels. Traditionnellement, le chef d’entreprise est accompagné d’un expert-comptable. La première étape, celle sans laquelle rien n’est possible, c’est bien celle de l’évaluation du patrimoine et donc en particulier de la SARL. Et qui est le plus à même de connaître la valeur de l’entreprise que celui qui en assure le suivi comptable régulier, en connaît son développement et accompagne le chef d’entreprise tous les jours ? C’est également dans cette optique que le notaire pourra procéder à l’évaluation de la résidence principale du couple, ayant à sa disposition tant les bases de données notariales portant sur les transactions récentes que son expérience du marché immobilier.

2. Mise en place de la stratégie globale 

Sur ces bases, les différents professionnels réunis vont accompagner ensemble la mise en place de la stratégie.

Les époux accompagnent leurs objectifs de certaines limites :

• Le chef d’entreprise devra nécessairement conserver le pouvoir au sein de celle-ci ;
• Son conjoint doit pouvoir se faire attribuer la maison et des liquidités ;
• Les différentes opérations ne doivent pas compromettre la solidité de l’entreprise, son rendement ni sa faculté de développement ;
• Le risque financier pour les enfants doit être encadré ;
• Les frais générés par ces différentes opérations doivent naturellement être limités au maximum.

C’est ainsi qu’est proposé le schéma optimisant suivant :

• Donation à chaque enfant de la quote-part de 5,7 % de l’entreprise, soit 22,8 % au total, à charge pour eux de l’apporter à une société holding ad hoc ;
• Cession de 26,2 % de l’entreprise au profit de ladite holding ad hoc, financée au moyen d’un concours bancaire. A l’issue des opérations, la holding détient 49 % de la SARL et les époux 51 %, soit la majorité des titres ;
• Partage entre les époux de l’actif net de communauté comprenant 51 % de l’entreprise, la résidence principale et le solde disponible du prix de cession de 26,2 % de l’entreprise.

3. Refonte des statuts de la société d’exploitation

Aujourd’hui exploitée sous forme de SARL à associé unique, cette société va connaître de nombreux bouleversements dans les opérations à venir. Les avocats fiscalistes et en droit des sociétés vont accompagner le dirigeant afin de lui assurer de conserver le contrôle de son entreprise.  

Civilement, l’arrivée de nouveaux associés (les enfants) risque d’avoir une incidence sur la gestion de l’entreprise. Le mari, jusqu’alors seul maître à bord, pourrait voir certaines de ses décisions contrariées par ses nouveaux partenaires. C’est en ce sens que les statuts devront être adaptés, ceci afin d’élargir le pouvoir du dirigeant actuel face à celui des nouveaux associés. Et pourquoi ne pas voir dans ces différentes opérations une opportunité pour l’avenir ?
La société par actions simplifiée (SAS) est souvent vantée pour sa souplesse. Il est donc proposé d’adapter les statuts, en ventilant les pouvoirs entre président, directeur général voire directeur général délégué, lesquelles fonctions pourraient être exercées par le mari dans un premier temps, puis à moyen ou long terme et en fonction des appétences de chacun, par l’un ou l’autre des enfants, sous le contrôle du mari ou non.

Une telle transformation est neutre fiscalement dès lors que la SAS relève du même régime fiscal que la SARL transformée. Dans notre cas, les deux sociétés sont soumises à l’impôt sur les sociétés. En outre, elle permet de limiter le taux des droits d’enregistrement en cas de cession, passant de 3 % après abattement à 0,1 % du prix de cession (article 726 du code général des impôts).

Autour de ces opérations intervient également l’expert-comptable afin de veiller aux conséquences sociales que cette opération pourra avoir sur les droits à la retraite du dirigeant. En sa qualité de commissaire aux comptes et commissaire à la transformation, il établira un rapport appréciant la valeur des biens composant l’actif de la société et les avantages particuliers consentis à des associés ou des tiers. La procédure de transformation sera également suivie par l’avocat en droit des sociétés.

Ensemble, ces professionnels pourront également ajuster les modalités de rémunération du dirigeant : jusqu’à ce jour, la ventilation entre rémunération du travail et dividendes avait certes des incidences sociales et fiscales, mais économiquement, le chef d’entreprise, seul dirigeant et seul associé, ajustait cette rémunération en fonction de ses besoins (avec l’impact que cela peut avoir en matière de fiscalité et de protection sociale). A l’issue des opérations envisagées, le chef d’entreprise ne conservera que 5 % du capital social : il devra pourtant continuer à assumer son train de vie tandis que les 49 % détenus indirectement par les enfants devront permettre de financer la dette bancaire. Cela induit une part de dividendes suffisante pour assumer le remboursement du crédit, ainsi qu’une rémunération du dirigeant lui permettant d’assurer son train de vie. Cet arbitrage doit être effectué au cas par cas.

4. La structuration d’une société holding dédiée aux enfants

A cette étape interviennent avocats en droit des sociétés et en droit fiscal, dans le but de constituer une société qui réponde aux exigences de la famille. In fine, cette société dédiée devra détenir 49 % de la société d’exploitation, être détenue par les enfants et éventuellement contrôlée par le mari, chef d’entreprise.

Constituer une société dédiée à la détention des titres transmis aux enfants présente de nombreux atouts :

Civilement, elle permet d’unifier les droits de vote des enfants voire, en fonction des statuts, de confier les pouvoirs liés à ces titres au seul gérant de la société holding. Dans un premier temps, cette gestion peut être laissée au père, chef d’entreprise, puis transmise en tout ou partie à un ou plusieurs des enfants au fur et à mesure de la vie de la société. Il sera donc important de veiller à adapter les statuts à la situation souhaitée par les parties.

Fiscalement, le recours à une forme sociale permettant de voir son résultat imposé à l’impôt sur les sociétés est important. Le régime mère-fille est une option fiscale utilisée dans ce type de schémas permettant d’éviter une double imposition lors de la remontée des dividendes. Elle soumet ainsi le bénéfice à l’impôt sur les sociétés au niveau de la société fille tandis que les dividendes versés à la société mère sont exonérés d’impôt sur les sociétés, sous réserve d’une quote-part pour frais et charge (article 145 et 216 du Code général des impôts). L’avocat fiscaliste veillera à l’effectivité des critères permettant de bénéficier de ce régime.

La forme sociale choisie ne doit pas conduire à exposer financièrement les enfants : le risque des associés doit donc être limité au capital social. Elle doit également permettre d’ajuster les pouvoirs du dirigeant et assurer ainsi une plus grande efficacité opérationnelle des décisions à prendre. Elle doit enfin limiter les frottements fiscaux des remontées de dividendes puisque ce sont ces dividendes qui permettront à la société de financer l’acquisition de titres envisagée.

La Société par actions simplifiée (SAS) bénéficie de nombreux atouts et l’avocat en droit des sociétés veillera à ce que les statuts correspondent parfaitement aux exigences des parties. Le capital social sera fixé à la valeur des apports réalisés par les enfants, le cas échéant augmenté d’une somme en numéraire symbolique que le chef d’entreprise pourrait apporter afin d’être associé au sein de la société et, le cas échéant, d’y conserver un pouvoir de contrôle et/ou de décision en qualité de dirigeant.

5. La transmission à titre gratuit d’une partie des titres de la SARL logés dans la société holding

Lors de ces deux opérations, l’ordre de réalisation est important :

• Soit les époux procèdent directement à l’apport à la société holding constituée à cet effet puis en transmettent les titres ;
• Soit les époux régularisent une donation de titres de la SARL à charge pour les enfants de procéder à l’apport de ceux-ci à la holding dédiée.

Un soin tout particulier doit être apporté à cette opération. Dans la première hypothèse, l’avocat fiscaliste aura pris soin d’alerter les époux sur les conséquences fiscales de cette opération, en particulier en matière d’impôt de plus-value. Dans la seconde hypothèse, le notaire aura quant à lui attiré l’attention des parties sur la capacité juridique des enfants mineurs et l’impossibilité pour ceux-ci de procéder à l’apport des titres de leur propre chef.

Pour autant, puisqu’il n’est pas possible de limiter le frottement fiscal dans la première hypothèse, la deuxième alternative semble plus efficace.

Civilement, il est permis de limiter les contraintes de la minorité :

• L’article 935 du Code civil permet à chaque parent d’accepter la donation faite par l’autre parent pour le compte du donataire mineur ;
• L’article 384 du Code civil permet aux parents, titulaires de l’administration légale du mineur, de soustraire à leur administration légale les titres donnés en nommant un tiers administrateur : les pouvoirs du tiers administrateur sont déterminés par la donation, laquelle devra prévoir, outre l’exercice des droits attachés à la qualité d’associé des donataires mineurs, la possibilité pour ceux-ci de procéder à l’apport des titres reçus par donation à la société
holding dédiée. En cas d’apport, il sera expressément prévu que les pouvoirs du tiers administrateur se reportent sur les titres nouvellement acquis en contrepartie de l’apport effectué.

Fiscalement, plusieurs catégories d’impôts et taxes doivent être envisagées :

• En matière d’impôt de plus-value, l’apport constitue un fait générateur tandis que la donation « purge » la plus-value. Aussi l’option de la donation avant apport offre un avantage fiscal important par rapport à l’opération inverse. Toutefois, l’apport qui sera effectué par les enfants est lui-même générateur d’impôt de plus-value, cette dernière étant calculée en soustrayant de la valeur des titres au jour de l’apport celle des titres au jour de la donation (l’apport intervenant peu de temps après la donation, la plus-value devrait être modérée) ;
• En matière de droits de mutation à titre gratuit, l’une et l’autre opération ont les mêmes conséquences fiscales puisque les valeurs transmises sont identiques (3) et sont soumises au barème des droits de succession de l’article 777 du Code général des impôts, après imputation de l’abattement de 100.000 euros en ligne directe de l’article 779 du CGI. Le pourcentage transmis a été déterminé en considération de cet abattement de sorte que l’assiette taxable est nulle :

Enfin, le recours à une donation-partage conjonctive adaptée à la situation des parties, intégrant diverses modalités, présente de nombreux avantages significatifs :

• En matière successorale, elle permet de figer l’égalité de la transmission entre les enfants, quoi qu’il advienne pour chacun d’eux des titres cédés ;
• En matière fiscale, par l’intégration de clauses graduelles ou résiduelles : en cas de décès d’un donataire, ces clauses permettent d’anticiper la transmission à un second donataire en évitant une double taxation ;
• En matière familiale, par l’intégration de clauses limitant le pouvoir du donataire (exclusion de communauté, interdiction d’aliéner ou de nantir sans l’accord du donateur) : ces clauses permettent d’assurer le maintien du caractère familial de la société, sous le contrôle du donateur.

Le notaire veillera alors à inclure au sein de l’acte de donation diverses modalités (clause d’exclusion de communauté des donataires, le cas échéant clause graduelle ou résiduelle) et surtout la charge liée à cette donation, à savoir l’apport qui devra être effectué à la société holding dédiée.

6. L’apport de titres de la SARL au profit de la société holding

Les enfants majeurs et le tiers administrateur pour le compte des enfants mineurs vont alors procéder à l’apport des titres recueillis à la société holding constituée à cette fin. L’expert-comptable va à nouveau intervenir sous sa casquette de commissaire aux apports pour évaluer les titres apportés. Cette intervention permet d’assurer la valorisation des titres devant figurer à l’actif de la société holding. Sur cette base intervient l’avocat en droit des sociétés, afin de finaliser la constitution de la société holding des enfants, réaliser les formalités liées aux apports puis procéder à l’immatriculation de la société.
A ses côtés, l’avocat fiscaliste veillera aux conséquences fiscales de cet apport en matière de droits d’enregistrement et d’impôt de plus-value, en assurant les formalités éventuelles liées au report d’imposition de plus-value s’il y a lieu.

7. La cession de titres de la SARL au profit de la société holding

L’objectif étant de dégager des liquidités pour la communauté, il est convenu que la société holding puisse acquérir de la communauté une partie des titres de la SARL, à hauteur de 26,2 % du capital social. Compte tenu de la valeur de la SARL, cette quote-part représente un prix de cession de 917.000 euros.

Le courtier en financement des entreprises va ici permettre de structurer un dossier de financement afin de le présenter à différents établissements bancaires spécialisés. Ce courtier va pouvoir arbitrer la ventilation entre donation et cession de titres, afin de présenter un bilan de société holding sain et solide pour obtenir un concours bancaire, en garantissant à la société holding des remontées de dividendes suffisantes pour assurer le remboursement du crédit. A la lumière des taux actuels et du rendement de l’entreprise, un crédit souscrit sur sept ans permet de tenir l’équilibre économique souhaité et d’assurer un remboursement intégral des échéances au travers des dividendes revenant à la holding. Il ne met pas en danger la société d’exploitation. Si besoin, le dirigeant pourra accepter de se porter caution de cet endettement.

S’agissant d’une cession de titres, l’avocat en droits des sociétés et l’avocat en droit fiscal interviennent de concours afin d’assurer l’efficacité de l’opération. Le premier intervient dans la rédaction des actes de cession, l’établissement d’un éventuel pacte d’associés et assure les formalités liées à cette cession. Le second s’assure lors de cette étape de la fiscalité liée à cette opération, tant en matière de droits d’enregistrement (limités du fait de la transformation préalable en SAS) qu’en matière d’impôt de plus-value. Accompagné de l’expert-comptable, l’avocat fiscaliste détermine l’assiette de l’impôt, applique le taux et informe le cédant sur les modalités de paiement de cet impôt.

8. La liquidation du régime matrimonial des époux et le divorce

Les différentes opérations envisagées précédemment ont permis de réduire le patrimoine commun et de le rendre plus liquide. A l’issue de ces opérations, le patrimoine des époux est constitué comme suit :

La liquidation peut désormais se présenter comme suit :

Le coût de l’état liquidatif, estimé initialement à 165.000 euros, est ici réduit à 136.000 euros puisque l’assiette de la communauté est réduite. A cette somme doivent être ajoutés les honoraires des différents intervenants (avocats, conseil en gestion de patrimoine, expert-comptable et commissaire aux apports, courtier en financement des entreprises), le coût de la donation (environ 11.000 euros) et la fiscalité liée à la cession (droits d’enregistrement et impôt de plus-value éventuel). Les frais engagés ont permis aux époux de partager leur communauté en préservant l’entreprise et de transmettre à moyen terme près de la moitié de celle-ci (dont la valorisation est en constante évolution).

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(1) Ce montant comprend l’émolument du notaire, le droit de partage et la fiscalité immobilière. 
(2) Sauf application du régime dérogatoire de l’article 150-0-ter du Code Général des Impôts. 
(3) La loi de finances pour 2019 vient modifier le régime juridique du pacte Dutreil de l’article 787 B du Code Général des Impôts. Notre schéma n’entrait pas dans le cadre de ce régime de faveur, mais la question peut se poser en fonction des situations, surtout au regard de l’assouplissement récent du régime.