Succession et libéralité

L’interposition d’une société n’empêche pas le rapport

Il y a donation indirecte lorsqu’un bailleur abandonne son fonds de commerce à la société de son fils
Le rapport à la succession est dû par l’associé donataire en proportion du capital qu’il détient
DR, Claire Farge, cabinet Fidal et Renaud Mortier, professeur agrégé de droit privé, Of counsel, cabinet Fidal

L’Agefi Actifs. – Quels sont les faits jugés dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 janvier 2018 (1) ?

Claire Farge, Cabinet Fidal, département droit du Patrimoine. - Monsieur A. est décédé en 2008 et laisse pour lui succéder son épouse et deux enfants. De son vivant, le défunt exploitait une entreprise de débroussaillage, tout comme son fils, qui a créé en 1980 un fonds commercial similaire au fonds paternel. Arrivé à l’âge de la retraite, le défunt a donné successivement la location-gérance de son commerce à son fils puis la société à Edaca, créée par ce dernier pour détenir son propre fonds. Quelques années après, le contrat de gérance est résilié sans que le bailleur demande à la société la restitution de son fonds. Bien au contraire, dans un codicille daté de 2004 il a déclaré une avance sur héritage faite à son fils du matériel, du fonds de commerce et des stocks de l’entreprise. Les autres ayants droit du de cujus soutiennent qu’il s’agit, en l’absence de contrepartie financière, d’une gratification déguisée ; une position partagée par les juges d’appel, qui reconnaissent qu’il y eu donation indirecte rapportable dans la succession du défunt. L’indemnité de rapport est fixée à 75.000 euros, c’est-à-dire la valeur du fonds de commerce au jour de la donation. Un arrêt partiellement cassé par la Cour de cassation, qui confirme l’existence d’une donation tout en relevant que le calcul de l’indemnité de rapport est erroné.

Que pensez-vous de la qualification de donation retenue par la Cour de cassation ?

Claire Farge. - La donation, à la différence d’un legs fait par testament, entraîne un dépouillement actuel et irrévocable. Ici, le dessaisissement du vivant du père provient de l’incorporation de son fonds de commerce dans celui du fils ; lors de la résiliation du contrat de location-gérance, les deux fonds ont fusionné pour n’en faire qu’un seul, ce qui a rendu irrévocable la dépossession. En l’espèce, il n’y a aucune simulation, ni aucune dissimulation, ce qui exclut la qualification de donation déguisée. En revanche, on retrouve bien les deux éléments constitutifs de toute donation : un élément matériel – l’appauvrissement du donateur – et une intention libérale manifeste puisque le père a souhaité faire une avance sur héritage à son fils. La position de la Cour de cassation est claire sur ce point, il ne peut pas y avoir de rapport sans intention libérale. Un principe que la Cour a réaffirmé à plusieurs reprises ces dernières années, notamment dans une série d’arrêts du 18 janvier 2012 (Cass. civ. 1re, n°09‑72542 ; 11-12863 ; 10-27325).

A qui profite la donation ?

Renaud Mortier, professeur agrégé de droit privé, Of counsel, cabinet Fidal. - Dans notre affaire, le fils entendait échapper à son obligation de rapporter à la succession de son père la valeur du fonds de commerce en se prévalant de ce que « l’héritier ne doit le rapport à la succession que des libéralités qui lui ont été personnellement consenties par le de cujus », alors que le fonds était donné « en location-­gérance à la société Edaca ». Si bien que le donataire ne pouvait être que la société bénéficiaire de l’abandon du fonds de commerce, et non son associé, fût-il le fils du donateur. Cet argument aurait pu porter si la Cour de cassation avait eu à l’esprit la personnalité morale de la société et le principe selon lequel ce qui est accordé à une société ne l’est pas à ses associés. La Cour opère la distinction chaque fois que nécessaire ; que l’on se souvienne des arrêts Cadiou (2) ou Godefroy (3), où la chambre commerciale a refusé de qualifier la mise en réserve de bénéfices non distribués en donation indirecte au profit des associés, motif pris qu’il n’y a eu aucune décision de distribution.  Dans le cas présent, la Cour de cassation fait preuve de pragmatisme et reprend à son compte l’affirmation de la cour d’appel selon laquelle « l’interposition ne fait pas obstacle au rapport à la succession d’une donation ». Cela revient à considérer que la donation a été consentie non pas à la société, mais à son associé, lequel en doit donc le rapport.

Cette analyse vous semble-t‑elle exacte ?

Renaud Mortier. - Oui. Ici le donateur s’appauvrit de son fonds de commerce. Au profit de qui ? Aussi bien de la société – qui n’a pas à restituer le fonds – que de l’associé, dont la valeur des parts sociales se trouve augmentée en conséquence. C’est donc l’élément intentionnel qui permet d’identifier le véritable bénéficiaire de la donation. Ce qui revient à trancher la question suivante : qui le père entendait-il gratifier ? C’est évidemment son fils et non pas la personne morale. C’est bien parce que son fils était au capital de la société que le père a renoncé à réclamer à cette dernière la restitution de son fonds de commerce.

La Cour de cassation donne-t‑elle des précisions sur le traitement successoral de cette donation indirecte ?

Claire Farge. - Une donation, quelle que soit sa forme – indirecte, déguisée ou don manuel –, est en principe rapportable. Elle figure comme rapport, dans la masse à partager entre les héritiers, effectué sous la forme d’une indemnité due par le donataire. Il est bien entendu possible de rendre non rapportable une donation mais il faut une disposition explicite en ce sens. Selon la jurisprudence, la dispense peut être tacite dès lors que l’intention d’exonérer le donataire du rapport est certaine. Volonté qui ne sera pas déduite de la seule élision du formalisme légal mais des circon­stances de la cause. Ici, le père a indiqué qu’il s’agissait d’une avance sur héritage, c’est-à-dire d’une donation rapportable ; bien que cette manifestation expresse ne fût pas nécessaire pour établir le rapport, elle a été utile pour prouver l’intention libérale.

Comment a été calculé le montant du rapport ?

Claire Farge. - Les juges du fonds ont établi le montant du rapport à 75.000 euros, soit la valeur du fonds de commerce au jour de la donation au profit de la société Edaca, c’est-à-dire la résiliation du contrat de location-­gérance. Il y a eu là un cumul de deux erreurs que la Cour de cassation a rectifiées en cassant partiellement l’arrêt d’appel. D’abord parce que l’indemnité de rapport doit être fixée en fonction de la valeur du bien au moment du partage et non pas de la donation. Ensuite parce que, en présence d’une donation faite par l’intermédiaire d’une société, il faut, selon la Cour, chiffrer le montant du rapport en proportion du capital social détenu par l’associé donataire. Toutefois, les magistrats ont laissé deux difficultés en suspens. Les deux fonds de commerce, du père et du fils, ayant fusionné, de quelle valeur faut-il partir ? On ne peut pas retenir la valeur actuelle du fonds et il est a priori difficile d’isoler ce que représente le fonds abandonné par le père. Dans cette hypothèse, la doctrine suggère d’établir le rapport entre la valeur du fonds du père et la valeur totale des deux fonds au moment de la fusion sur la valeur du fonds unique détenu aujourd’hui par la société. Or ces calculs supposent de faire abstraction de toutes les fluctuations de valeur dues à l’activité du gratifié puisque le rapport au jour du partage a lieu en considération de l’état du bien au jour de la donation. Ce qui implique d’expertiser l’origine des fluctuations de valeur, ce qui est source de contentieux. Autre écueil, celui du traitement successoral de la quote-part de la valeur abandonnée aux autres associés. Dans cette situation, les autres détenteurs de titres peuvent-ils être considérés comme codonataires ? En l’espèce, s’il y avait d’autres associés, l’intention libérale n’a été manifestée qu’à l’égard du fils.

Quel est le traitement fiscal de ce rapport ?

Renaud Mortier. - La portée de cet arrêt pourrait être invoquée en matière fiscale. En effet, si la donation est faite indirectement au fils et non à la société, il faut appliquer les droits de donation en ligne directe, et non le taux prohibitif de 60 % applicable entre tiers. Une solution qui pourrait être opposée à une jurisprudence adoptée par la cour d’appel de Dijon en 2011. Cette dernière avait taxé au taux de 60 % l’abandon d’usufruit consenti par un père à la société civile immobilière détenue par ses enfants (4). De notre point de vue, il eût fallu considérer que le père avait voulu gratifier ses enfants et non la personne morale. La cassation semblait inéluctable – elle le serait davantage désormais –, malheureusement la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer en l’absence de pourvoi.

Quelle conclusion faut-il tirer de cette jurisprudence ?

Claire Farge. - La mise en société d’actifs – que l’on souhaite transmettre à ses enfants – ne permet pas d’éviter le rapport de l’avantage consenti, ni de figer la valeur transmise au jour de l’abandon à la société. Cela est vrai pour une donation de parts sociales établie en en bonne et due forme comme pour une donation indirecte. Dans les deux cas, l’indemnité de rapport est fixée en fonction de la valeur des parts sociales au jour du partage de la succession. C’est pourquoi, en présence de donations indirectes et de dons manuels antérieurs, il peut être pertinent de les incorporer à une donation-partage pour les soustraire au rapport et figer les valeurs au jour de la donation.

 

(1) Cass. civ. 1re, 24 janvier 2018, n°17‑13.017 et 17-13.400, FS-PB.

(2) Cass. com., 10 février 2009, n°07‑21.808.

(3) Cass. com., 18 décembre 2012, n°11‑27.745.

(4) CA Dijon, 1re ch. civ., 5 mai 2011, n°10/00973.