L’Esma ne souhaite pas superviser les arbitrages sur dividendes

Fabrice Anselmi
Le régulateur des marchés a rendu jeudi son rapport sur les pratiques fiscales «cum-cum» et «cum-ex».

Après l’Autorité bancaire européenne (EBA) en mai, c’est au tour de l’Autorité européenne des marchés (Esma) de publier, également sur requête du Parlement européen, ses conclusions sur les systèmes de récupération fiscale des retenues à la source (withholding tax) appelés «cum-cum» et «cum-ex».

Un consortium de médias avaient révélé en 2018 ces pratiques litigieuses ou frauduleuses découvertes en Allemagne qui ont lésé une dizaine de pays européens d’au moins 55 milliards d'euros d'impôts sur quinze ans : plus de 7 milliards via la pratique frauduleuse «cum-ex» qui consistait à acheter puis revendre des actions autour du jour de versement du dividende, en jouant sur les dates de valeurs/de propriété et les mécanismes de prélèvement et de gestion des certificats de crédit d’impôt, de telle sorte que des investisseurs étrangers pouvaient revendiquer plusieurs fois le même crédit d'impôt en profitant d’une mauvaise traçabilité des crédits distribués ; le reste via les optimisations «cum-cum». Celles-ci consistent à jouer sur la fiscalité différenciée entre investisseurs nationaux et étrangers en transférant la propriété juridique des actions quelques jours avant les dividendes – via une cession avec un instrument de couverture ou un prêt de titres – à une contrepartie capable de recevoir le dividende sans que celui-ci ne soit réduit d’une retenue à la source. Ces opérations complexes, et plus ou moins répréhensibles selon la structure du transfert et de la commission, seraient moins courantes qu’il y a cinq ans dans les pays qui, comme l’Allemagne ou la France, ont adopté des lois pour les limiter.

En mai, l’EBA avait pointé le manque de coordination entre Etats et demandé d’améliorer l’échange avec les autorités fiscales avant d’indiquer dix mesures d’accompagnement et d’évaluation pour tendre vers «une vision plus globale» des superviseurs et des institutions financières.

Ici, l’Esma formule le même genre de préconisations de partage d’informations en direct avec les autorités fiscales et de modification des législations ad hoc. Le régulateur des marchés, qui a élargi son analyse aux transactions et aux prêts de titres sans lesquels ces opérations ne peuvent se développer, estime que les données des dépositaires centraux (CSD) semblent insuffisantes pour détecter les pratiques fiscales incriminées. On note quand même que les statistiques sur les prêts de titres sont éloquentes sur les arbitrages des dividendes effectués chaque année en avril et en mai avant 2020…

Une question morale ?

L’enquête de l’Esma indique que les autorités nationales ont tendance à associer les transactions «cum-cum» à l’arbitrage des dividendes et les pratiques «cum-ex» à des systèmes de récupération des crédits d’impôts pour lesquels certaines ont pu finalement mettre en place un modèle de détection, notamment lorsqu’intervient une troisième contrepartie «artificielle» indispensable à ce type de fraude, indique la BaFin.

Toutefois, le régulateur européen a renoncé à renforcer au-delà des systèmes de surveillance existants la compétence des autorités nationales sur ces sujets, renvoyant aux législations et aux décisions des tribunaux. Il explique aussi que l’évaluation des pratiques de type «cum-cum» n’est pas du ressort d’un régulateur financier, également faute de moyens, «que ce soit d’un point de vue purement juridique ou même moral». Une dernière esquive qui pourrait surprendre dans un monde où toutes les institutions financières ne parlent plus que d’ISR.