Les tentatives de la loi Macron pour faire décoller le régime des actions gratuites et des BSPCE

Georges Civalleri, associé du département fiscal et Perrine Klein, avocat du département corporate du cabinet Armand Associés
Georges Civalleri, associé du département fiscal et Perrine Klein, avocat du département corporate du cabinet Armand Associés détaillent la portée de la réforme de la Loi Macron sur plusieurs points.

Permettre à des salariés de devenir actionnaires de la société qui les emploie, voici une idée plus vieille qu’on ne pourrait le penser : au 19ème siècle déjà, en pleine révolution industrielle, les premiers mécanismes poursuivant cet objectif émergeaient[1]. Cela n’a cessé de se développer depuis lors, les dirigeants profitant aussi de ce mouvement accéléré et renforcé par les théories du management établissant un lien entre performance de l’entreprise et actionnariat « salarié ». En faisant partager le risque inhérent à la qualité d’actionnaire aux salariés et aux dirigeants, ou, à tout le moins, en leur permettant de participer aux bénéfices de la société, ceux-ci seraient plus impliqués et motivés, et donc plus performants.[2] Cette idée est aujourd’hui particulièrement prégnante au sein des montages dits LBO qui permettent l’acquisition d’une entreprise par de la dette, et repose généralement sur des critères de performance assez élevés, dont la non réalisation peut conduire à une exigibilité anticipée de la dette bancaire.

Au jeu du meilleur mécanisme en ce domaine, ce sont souvent des considérations fiscales qui désignent le ou les vainqueurs. À cet égard, la jurisprudence récente du Conseil d’Etat pourrait conduire les praticiens à se détourner de certains outils au profit des attributions gratuites d’actions ou des BSPCE (bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise) dont les régimes devraient être modifiés par la loi dite « Macron », actuellement discutée devant le Sénat. Sans entrer ici dans les détails de cette jurisprudence,[3] on peut affirmer qu’existe aujourd’hui un risque de requalification par l’administration fiscale des gains réalisés par les salariés ou dirigeants, dans le cadre des management packages,[4] au moment d’exercer des options d’achat ou de souscription d’actions.[5]  L’administration fiscale entend requalifier ces gains notamment en salaires dès lors que les conditions d’attribution ne lui semblent pas équitables (c’est-à-dire trop favorables au salarié). Voilà pourquoi, à la lumière de la réforme envisagée, les attributions gratuites d’actions et les BSPCE pourraient être reconsidérées par les entreprises, leur régime d’imposition étant, contrairement à ceux des instruments précités, encadrés par la loi.

I- Les attributions gratuites d’actions

Le dispositif d’attribution d’actions gratuites issu de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 permet aux sociétés par actions cotées ou non cotées d’attribuer, sous certaines conditions, des actions gratuites à leurs salariés et dirigeants.

La loi « Macron » a notamment pour objectif d’aménager dans un sens favorable le régime fiscal de ces attributions, lequel, au gré des réformes passées, avait amené les entreprises à se désintéresser de ce mécanisme d’accession au capital.

A. Le régime actuel

Au point de vue fiscal, le bénéficiaire des actions gratuites est imposé à la fois sur un gain d’acquisition et sur un gain de cession. Malgré un fait générateur d’imposition identique (i.e., le jour de la cession des actions), le régime d’imposition de ces deux gains diffère.

Le gain d’acquisition, égal à la valeur réelle des actions au jour de leur acquisition, est imposé différemment selon que les actions ont été attribuées avant le 28 septembre 2012 ou à compter de cette date. Pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012, le gain d’acquisition est soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires (sans application d’abattements pour durée de détention).[6]

Le gain résultant de la cession des actions gratuites, égal à la différence entre le prix de cession des actions et leur valeur à la date d’acquisition, est imposé selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières codifié à l’article 150-0 A du Code général des impôts (« CGI »). Il est également soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu, mais, contrairement au gain d’acquisition, est susceptible de bénéficier des abattements pour durée de détention prévus aux articles 150-0 D et 150-0 D ter du CGI.[7]

Au point de vue « social », pèse sur les bénéficiaires une contribution salariale spécifique de 10%, assise sur la valeur de l’action au jour de son acquisition, qui est due au moment de la cession des titres.[8] Le gain d’acquisition est, par ailleurs, soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus d’activité et de remplacement dont le taux global s’élève aujourd’hui à 8%.[9]

Enfin, les entreprises sont redevables d’une contribution patronale de 30%, assise sur la valeur de l’action au jour de la décision d’attribution des actions. Celle-ci est due le mois suivant la date de cette décision d'attribution.[10]

Du point de vue juridique, s’agissant des conditions d’attribution aux salariés, il est prévu que l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de 1 à 5, ce qui empêche des différenciations parfois souhaitées par les entreprises. Par ailleurs, l’attribution des actions ne peut devenir définitive qu’au terme d’une période d’acquisition de deux ans, et les salariés sont soumis à une obligation de conservation des actions pendant une période d’au minimum deux ans.[11]

En l’état actuel, le coût fiscal et social attaché à une attribution gratuite d’actions peut être estimé à environ 63% pour les salariés,[12] et à 30% pour l’entreprise émettrice.

Du fait du niveau de pression fiscale et sociale, le recours à ce mécanisme s’est notablement amoindri au cours des dernières années. C’est dans l’objectif d’inciter à nouveau les entreprises à utiliser ce régime d’accession au capital que le projet de loi « Macron » modifie substantiellement l’encadrement fiscal, social et juridique de cet instrument juridique.

B. Le régime postérieurement à l’adoption de la loi « Macron »

La réforme projetée par le dispositif « Macron » aménage essentiellement le régime fiscal et social du dispositif.

Les aménagements fiscaux et sociaux visent principalement à aligner la fiscalité du gain d’acquisition des actions gratuites celle des plus-values de cession de valeurs mobilières.[13]

Le gain d’acquisition, actuellement imposé dans la catégorie des traitements et salaires, serait imposé dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu à l’article 150-0 A du CGI, et serait, à cet égard, soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu avec application éventuelle des abattements pour durée de détention prévus aux articles 150-0 D et 150-0 D ter du CGI (la durée de détention étant calculée à compter de la date d’acquisition des actions gratuites).

Le gain d’acquisition ne serait plus soumis aux prélèvements sociaux applicables aux revenus d’activité et de remplacement, mais à ceux applicables aux revenus du patrimoine, dont le taux global s’élève ce jour à 15,5% (dont 5,1% de CSG déductible).

Au plan social : 

La contribution salariale de 10 % serait supprimée ;

tandis que la contribution patronale serait ramenée de 30% à 20 %, son exigibilité étant reportée au mois suivant la date d’acquisition des actions par le bénéficiaire, et son assiette étant désormais égale à la valeur, à la date d’acquisition (et non plus à la date d’attribution), des actions distribuées.

Le régime juridique des attributions gratuites d’actions serait, en outre, assoupli.

Ainsi :

- La période d’acquisition serait réduite à un an, et la période de conservation des actions serait facultative et laissée à l’appréciation de l’assemblée générale extraordinaire de la société. La durée cumulée de ces deux périodes ne pourrait pas, cependant, être inférieure à deux ans ;

L’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié (qui ne peut pas être supérieur à un rapport de 1 à 5) ne s’appliquerait qu’en cas d’attribution à l’ensemble du personnel portant sur plus de 15 % du capital pour les sociétés non cotées et sur plus de 10 % pour les autres sociétés.

Dans ce nouveau dispositif, le coût fiscal et social ressortirait à environ 38% pour les salariés[14] (contre 63% avant la réforme, v. supra), et à 20% pour les employeurs (contre 30% avant la réforme, v. supra).[15]

Le mécanisme d’attribution gratuite d’actions serait ainsi sensiblement plus avantageux après l’adoption de la loi Macron.   

II- Les Bons de Souscription de Parts de Créateurs d’Entreprises (BSPCE)

Les BSPCE constituent des bons donnant accès au capital de la société émettrice. Ils bénéficient d’un régime fiscal et social propre avantageux. La loi « Macron » a pour objectif de rendre le dispositif plus souple notamment en étendant son champ d’application.

A.   Le régime actuel

Les BSPCE peuvent être émis au profit de salariés et/ou de dirigeants soumis au régime fiscal des salariés (président, directeur général, directeurs généraux délégués, membres du directoire), par toute société par actions répondant aux conditions suivantes[16] :

- ne pas voir ses titres admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, ou dans ce cas, être cotée sur un marché d’instruments financiers réglementé ou organisé d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, et ne pas dépasser 150 millions d’euros de capitalisation boursière ;

être immatriculée au RCS depuis moins de quinze ans ; ne pas être créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes ;

être passible en France de l’impôt sur les sociétés ;

avoir son capital détenu directement et de manière continue pour 25% au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues pour 75% au moins de leur capital par des personnes physiques, étant précisé que pour le calcul de ce seuil de détention, il n’est pas tenu compte des participations des fonds d’investissement, sous réserve, de l’existence d’un lien de dépendance concernant les sociétés de capital-risque, les sociétés de développement régional et les sociétés financières d’innovation. 

Le gain net réalisé par le bénéficiaire des bons lors de la cession des titres souscrits en exercice de ces bons est soumis, sans abattement, à l’impôt sur le revenu à un taux proportionnel de 19% (qui est porté à 30% lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de la cession. Il est, par ailleurs, soumis aux prélèvements sociaux de 15,5%, portant ainsi le niveau des prélèvements fiscaux et sociaux à 34,5% (ou 45,5%).

La loi ne distingue pas ici entre le gain d’acquisition et le gain de cession. Le taux proportionnel s’applique à la totalité du gain.[17]

Le projet de loi « Macron » introduit quelques aménagements, qui prennent notamment en compte la réalité du cycle de la vie des start-ups, qui sont les entreprises principalement concernées par ce dispositif.

B.    Le régime postérieurement à l’adoption de la loi « Macron »

Trois modifications seraient apportées :

- Il serait possible d’attribuer des BSPCE aux salariés et dirigeants salariés de filiales de la société émettrice, la filiale étant spécifiquement définie comme une société dans laquelle la société émettrice détient au moins 75% du capital et des droits de vote ;[18 

- La durée d’exercice de l’activité du bénéficiaire (dont dépend le taux d’imposition proportionnel) comprendrait non seulement la durée d’exercice de l’activité au sein de la société émettrice mais également celle passée au sein d’une filiale à 75% ;

Le dispositif des BSPCE serait étendu aux entreprises créées dans le cadre d'une concentration, restructuration, extension ou reprise d'activités préexistantes, à condition que l’ensemble des sociétés du groupe soient elles-mêmes éligibles au dispositif. La condition d’immatriculation depuis moins de quinze ans serait, dans ce cas, appréciée au regard de la date d’immatriculation de la plus ancienne des sociétés ayant pris part à l’opération. Enfin, le respect de la condition relative à la capitalisation boursière serait apprécié en faisant masse de la capitalisation de l’ensemble des sociétés issues de l’opération.

Dans un environnement international extrêmement concurrentiel, la réforme envisagée par le projet de loi « Macron » présente ainsi le mérite de redonner un sens à des mécanismes d’accession au capital juridiquement sécurisé, qui avaient perdu de leur intérêt, en raison de la pression fiscale et sociale qui s’exerçait sur ces mécanismes, ou dont le champ d’application apparaissait avec le temps trop restreint.

 

[1] « Propos liminaire ou contribution historique à l'étude de l'actionnariat salarié » – Jeanne-Marie Tuffery-Andrieu – Droit social 2014. 493.

[2] G. Rouin et G. Kesztenbaum, « L'épargne salariale, l'actionnariat salarié et les LBO », JCP S 2008. 131.

[3] V. la décision du Conseil d’Etat : CE, 26 sept. 2014, n°365573, 3e et 8e s.-s., Gaillochet, RJF 12/14 n° 1099, JurisData n° 2014-022460.

[4] Jérôme Turot, Jérémie Jeausserand et Tristan Audouard, « Requalification d’un management package : le Conseil d’Etat refuse-t-il aux salariés de se faire capitalistes ? » Droit fiscal n°47, 20 Novembre 2014, com.636.

[5] Il n’est pas exclu que d’autres types de valeurs mobilières similaires soient dans le « viseur » de l’administration fiscale.

[6] Article 80 quaterdecies, I, CGI.

[7] Les abattements sont de 50% pour des titres cédés qui sont possédés entre 2 et 8 ans de détention, et de 65% au-delà de 8 ans de possession. Des abattements renforcés sont susceptibles de s’appliquer s’agissant des entreprises créées depuis moins de 10 ans, et des salariés et dirigeants partant à la retraite.

[8] L.137-14 C. sécurité sociale.

[9] L.136-2, II, 6° C. sécurité sociale.

[10] L. 137-13, I,  C. sécurité sociale : Les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n°1606/2002 (normes IFRS), peuvent choisir pour assiette la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés. Ce choix est exercé par l'employeur pour la durée de l'exercice pour l'ensemble des attributions gratuites d'actions ; il est irrévocable durant cette période.

[11] L.225-197-1, C. commerce.

[12] Compte tenu d’un taux marginal d’impôt sur le revenu de 45%.

[13] Article 34 du projet de loi.

[14] Dans l’hypothèse où les actions gratuites seraient cédées dans une période comprise entre 2 et 8 ans, le gain d’acquisition et le gain de cession bénéficieraient d’un abattement de 50%. Rappelons que cet abattement est porté à 65% en cas de durée de détention supérieure à 8 ans. Relevons également que des abattements renforcés s’appliquent aux actions émises par des entreprises créées depuis moins de 10 ans.

[15] Avec, il est vrai, une assiette reportée dans le temps qui pourrait pénaliser l’employeur dans l’hypothèse où la valeur des actions enregistrerait une progression de plus de la moitié entre le jour de la décision d’attribution et celui de l’acquisition effective des actions.

[16] V. Art. 163 bis G du CGI.

[17] Encadré par la loi, le régime d’imposition du gain ne devrait pas pouvoir être remis en cause par l’administration fiscale. Dans l’arrêt précité du Conseil d’Etat du 26 septembre 2014, le rapporteur public, Madame Emmanuelle Corto-Boucher,  indiquait : « Certes, nous n’ignorons pas que le législateur a créé, avec les BSPCE, une catégorie de valeurs mobilières, qui exactement comme en l’espèce, confèrent à leurs bénéficiaire le droit de souscrire des titres représentatifs du capital d’une entreprise à un prix définitivement fixé au jour de leur attribution. Et il est vrai que l’article 163 bis G prévoit que le gain réalisé à partir de la cession de ces bons est, en totalité, et donc y compris pour la part correspondant à la plus-value d’acquisition, taxé selon le régime des plus-values. Mais […] ce régime nous paraît s’éloigner de la qualification fiscale qui devrait être retenue en l’absence de tout texte : il constitue à notre avis un dispositif de faveur, et son accès est soumis à des conditions strictes […]. »

[18] Article 35 du projet de loi.