L’Agefi Actifs. - Pour quelles raisons les biens que constituent les stock-options posent-ils des problèmes dans la liquidation de communauté pour cause de divorce ?

Herveline Rideau de Longcamp. -Il faut d’abord rappeler que les stock-options sont un moyen pour une entreprise de motiver un salarié en lui donnant la possibilité d’acheter à un prix déterminé des actions de la société. Ainsi, après une période d’indisponibilité, le cadre salarié peut exercer sa faculté d’acheter au prix qui avait été déterminé, c'est-à-dire si les actions ont pris de la valeur, pour un coût plus intéressant que le prix du jour. Ensuite, un nouveau temps dit d’indisponibilité fiscale entre en compte, durant lequel la vente des actions provoque une taxation importante (voir le tableau). Enfin, un nouveau délai s’ouvre pendant lequel le détenteur des stock-options peut céder ses actions en subissant la taxation normale des plus-values mobilières.

Ceci étant rappelé, on constate qu’au moment du divorce, les maris - qui sont le plus souvent bénéficiaires de ces stock-options - ne veulent pas faire figurer ces droits à l’actif de communauté. Ils considèrent que ces derniers sont trop personnels pour être partagés avec leur épouse et que, en outre, la plus-value qui peut en être retirée n’est pas certaine ni déterminée, celle-ci dépendant du cours de la Bourse au moment où l’option est exercée. Il est vrai que si ces stock-options sont considérées comme des biens communs alors que l’option ne sera finalement pas levée après le divorce - en raison d’un prix d’exercice plus élevé que le prix de la Bourse -, le mari aura partagé la valeur de ces droits avec son ex-épouse et sortira lésé dans le partage de la communauté.

Le débat porte tout d’abord sur la qualification de bien propre ou commun de ces stock-options. Qu'en est-il aujourd’hui de la situation ?

- Des auteurs, minoritaires, considèrent que l’option a un caractère propre au mari. Cette position s’appuie sur l’article 1404 du Code civil et sur le caractère incessible de l’option, celle-ci ne pouvant être exercée que par le salarié. La doctrine majoritaire penche pour le caractère commun de ces droits à exercer ces options. L’une des thèses consiste à dire que la valeur de ces options constitue un mode de rémunération. Or, les gains et salaires sont des biens communs. C’est l’argument le plus fort. C’est aussi l’avis retenu par l’administration fiscale (1) : la valeur de l’option non encore levée doit figurer à l’actif de communauté car les options proviennent de l’industrie personnelle des époux au sens de l’article 1401 du Code civil.

La seule jurisprudence qui s’est prononcée sur la question est un arrêt de cour d’appel du 7 mai 2004 (2). Les juges du fond considèrent que « si le droit d’exercice de l’option est un droit strictement personnel, la valeur patrimoniale des options, correspondant au différentiel entre le prix de l’option et la valeur du titre au jour de son acquisition, entre en communauté dès lors que lesdites options avaient été attribuées au mari avant l’assignation en divorce et à condition que l’option en ait été effectivement levée par ce dernier ».

Ainsi, si, avant la dissolution de la communauté, les options sont souscrites mais non levées - car on est avant la période de la levée d’option ou dans la période d’indisponibilité fiscale -, la cour d’appel semble indiquer que ces droits sont des biens propres au salarié. Cette situation satisfait le détenteur des stock-options qui n’encourt plus de risques. Elle ne convient cependant pas à l’épouse commune en biens qui se trouve par ce fait potentiellement lésée dans ses droits dans la communauté. En pratique, les notaires appliquent cette solution jurisprudentielle mais, bien entendu, un partage transactionnel est toujours possible entre les époux.

Un deuxième problème survient lorsqu’il s’agit de donner une valeur à ces options d’achat lorsque celles-ci sont considérées comme des biens communs...

- Lorsque les stock-options sont souscrites et levées par le salarié pendant le mariage, ces droits sont donc considérés comme des biens communs en application de l’arrêt de la cour d’appel du 7 mai 2004. Cependant, en période d’indisponibilité fiscale, comment donner une valeur à ces biens - pour les besoins de la liquidation de la communauté - sachant que la revente des actions se fera plus tard et que le cours de Bourse aura peut-être évolué à ce moment-là ? En outre, il faut tenir compte de la fiscalité applicable à la vente de ces actions.

En pratique, comment procéder ?

- Il existe plusieurs solutions issues de la pratique notariale. Certains notaires décident de porter ces stock-options à la communauté pour une valeur qui convient aux époux, c'est-à-dire en appliquant une décote due à la fiscalité et aux risques.

La seconde solution consiste à laisser les époux en indivision sur ces stock-options. Le jour de la vente, la fiscalité est réglée et un partage complémentaire est réalisé entre les ex-époux.

Enfin, une troisième solution consiste à attribuer les stock-options au mari et à prévoir dans l’acte de partage le paiement d’une soulte, laquelle tiendra compte de la valeur réelle de l’option au jour de sa levée et de l’impôt réglé. Cette soulte sera due par le mari à son épouse s’il a vendu plus cher ou par la femme à son mari s’il a vendu moins cher.

La première solution est approximative mais permet de régler définitivement le partage. Les deux dernières solutions permettent un partage égalitaire entre les époux : la situation étant réglée au moment où la valeur de l’option et la fiscalité sont connues. Cependant, elles impliquent que les ex-époux ont encore des intérêts économiques en commun après leur divorce.

Qu’en est-il des attributions d’actions gratuites ?

- Les sociétés par actions peuvent, depuis le 1er janvier 2005, attribuer gratuitement des actions à leurs salariés et dirigeants. Ce mécanisme s’inspire de celui des stock-options mais en diffère sur un point fondamental : les bénéficiaires n’ont aucun achat à effectuer, ils sont donc certains, quelle que soit l’évolution du marché, de réaliser un gain alors même que l’avantage lié aux stock-options reste aléatoire. Ces attributions d’actions gratuites sont soumises au même régime que les stock-options dans le règlement du divorce, excepté que le risque lié à une baisse de marché n’est pas à prendre en compte.

(1) Rep. min. n° 58031, JOAN18 juin 2001, et rep. min. n°31920, JOSénat 23 août 2001.

(2) CA Paris, 2e ch., 7 mai 2004, n° RG 03/04030.