Donation avant cession

Le quasi-usufruit sur le prix de vente n’est pas un abus de droit

Sandrine Quilici, directeur de l’ingénierie patrimoniale, Pictet Wealth Management
Le Conseil d’Etat a circonscrit les contours de l’abus de droit en considérant qu’il ne pouvait être retenu que s’il est démontré que la donation est fictive
Le recours au quasi-usufruit, qui permet de véritablement différencier l’« avoir » du « pouvoir », s’avère aujourd’hui totalement sécurisé
DR, Sandrine Quilici, directeur de l’ingénierie patrimoniale, Pictet Wealth Management

Lorsqu’une personne envisage de transmettre des liquidités à l’occasion de la cession d’éléments de son patrimoine, elle a le choix entre deux manières de procéder. Soit elle cède un bien et donne une partie du prix de cession. Dans ce cas, l’opération est susceptible de générer une taxation de la plus-value au titre de la cession d’un côté et une taxation aux droits de mutation à titre gratuit du fait de la donation, de l’autre.

Soit elle commence par donner le bien et ce sont les bénéficiaires de la donation qui le céderont à leur tour. La donation n’est pas un fait générateur de plus-value et lors de la cession ultérieure du bien, le prix de revient du donataire pour le calcul de la plus-value est la valeur retenue pour les droits de donation. En pratique, si les opérations de donation et de cession interviennent à des dates rapprochées, la donation a pour effet d’effacer la plus-value. A cet égard, la donation peut s’opérer soit en pleine propriété soit en démembrement de propriété, le plus souvent avec réserve d’usufruit. Dans ce dernier cas, seule la plus-value sur la nue-propriété transmise sera « purgée ». Il subsistera donc une plus-value susceptible d’être taxée sur l’accroissement de valeur prise par l’usufruit depuis l’acquisition initiale du bien par le donateur.

Une telle opération permettant d’éviter de constater et d’imposer tout ou partie de la plus-value prise par le bien transmis, l’administration a été tentée d’y voir un abus de droit. Le Conseil d’Etat a circonscrit les contours de l’abus de droit en considérant qu’il ne pouvait être retenu que s’il est démontré que la donation est fictive (CE, 30 déc. 2011, n°33090940 ; CE, 9 avr. 2014, n°353822 ; CE, 14 nov. 2014, n°369908 et n°361482). En d’autres termes, l’opération de donation avant cession n’est susceptible d’être remise en cause que si le donateur se réapproprie d’une manière ou d’une autre le prix de cession.

Plusieurs formes pour le report conventionnel de l’usufruit sur le prix de cession.

En présence d’une donation avec réserve d’usufruit, le sujet peut être particulièrement sensible du fait que l’usufruitier conserve des droits sur les biens objets de la donation. Ces droits peuvent se reporter sur le prix de cession mais selon des modalités différentes. A cet égard, le Code civil dispose qu’« en cas de vente simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété d’un bien, le prix se répartit entre l’usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun de ces droits, sauf accord des parties pour reporter l’usufruit sur le prix » (C. civ., art. 621).

Ce report conventionnel de l’usufruit sur le prix de cession peut prendre :

- soit la forme d’un remploi dans l’acquisition d’autres biens eux-mêmes démembrés ;

- soit la forme d’un quasi-usufruit sur le prix de cession qui confère à son titulaire (l’usufruitier) le droit de disposer librement des sommes à charge pour lui d’en restituer le montant au nu-propriétaire à l’extinction de l’usufruit (C. civ. art. 587).

La stipulation d’un quasi-usufruit permettant à l’usufruitier de récupérer l’intégralité des sommes issues de la cession, on comprend que l’administration fiscale ait pu y voir une forme de réappropriation susceptible de remettre en cause l’intention libérale.

C’est justement de cette question dont le Conseil d’Etat a été saisi dans une affaire où les faits étaient les suivants : des époux ont fait donation par actes séparés à leurs trois enfants de la pleine propriété de 399 titres (Madame) et de la nue-propriété de 4.599 titres d’une société (Monsieur), en conservant chacun la pleine propriété d’un titre. L’acte de donation-partage relatif à la transmission de la nue-propriété prévoyait que le démembrement de propriété se reporterait sur le prix de cession et plus précisément que :

- le prix de vente, à hauteur d’un certain montant, devait être employé à l’acquisition de titres eux-mêmes démembrés ;

- sur le surplus du prix, l’usufruit du donateur s’exercerait sous la forme d’un quasi-usufruit dans les conditions prévues à l’article 587 du Code civil, étant indiqué que les donataires dispensaient expressément le donateur de fournir une sûreté pour garantir la créance de restitution. Il est à noter que cette dispense de garantie de la créance a été considérée par l’administration comme étant un élément supplémentaire permettant de démontrer l’absence d’intention libérale du donateur dans la mesure où l’usufruitier se retrouvait en mesure de dilapider sans risque la somme soumise à quasi-usufruit.

La stipulation d’un quasi-usufruit sur les liquidités issues de la cession légale.

Afin de déterminer la réalité de l’intention libérale du donateur usufruitier, le Conseil d’Etat commence par s’assurer de la licéité de la stipulation d’un quasi-usufruit sur une somme d’argent. Constatant qu’aux termes de l’article 587 du Code civil, « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution », la Haute juridiction en déduit que la stipulation d’un quasi-usufruit sur les liquidités issues de la cession est tout à fait légale et qu’en aucun cas, le nu-propriétaire n’est dépossédé puisqu’il est titulaire, à l’encontre de l’usufruitier, d’une créance de restitution.

Il examine ensuite les dispositions de l’article 601 du Code civil qui, si elles prévoient que l’usufruitier donne caution de jouir raisonnablement, aménagent expressément une dispense au profit du donateur sous réserve d’usufruit. Le Conseil d’Etat en déduit que l’existence d’une caution ne peut conditionner la licéité de la stipulation d’un quasi-usufruit.

Ainsi, en présence d’une donation avant cession, la stipulation d’un quasi-usufruit sur le prix de vente du bien préalablement transmis ne remet pas en cause l’intention libérale du donateur usufruitier en ce que l’acte de donation emporte un transfert effectif et irrévocable du patrimoine en faveur du nu-propriétaire titulaire d’une créance de restitution et ce, même si cette dernière n’est assortie d’aucune sûreté. Cette décision est particulièrement importante car au regard de l’impôt de plus-value, les incidences ne sont pas les mêmes selon le choix retenu quant au sort du prix de vente (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60, 2 juill. 2015, § 40 et s.) :

- en cas de répartition entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, chacun est redevable de l’impôt de plus-value à hauteur de sa quote-part dans le prix de cession ;

- en cas de remploi dans l’acquisition d’autres titres démembrés, seul le nu-propriétaire est redevable de l’impôt de plus-value ;

- en cas de quasi-usufruit, le redevable de l’impôt de plus-value est le quasi-usufruitier.

Il en résulte qu’en présence d’une cession de titres démembrés avec remploi du prix dans l’acquisition d’autres droits ou titres eux-mêmes démembrés, le nu-propriétaire se trouve dans une situation où il supporte économiquement la plus-value réalisée sur l’usufruit alors même qu’il ne sera pas tenu compte, pour la détermination de l’assiette d’imposition de cette plus-value, de la durée de détention de cet usufruit.

Par ailleurs, rare sera la situation dans laquelle le nu-propriétaire remplit les conditions d’application des régimes permettant de bénéficier de l’abattement majoré (Lexis Pratique 2017, éd. LexisNexis, n°2780). C’est pourquoi la pratique s’est naturellement tournée vers la stipulation d’un quasi-usufruit. Le risque de remise en cause sur le fondement de l’abus de droit qui pesait sur ces opérations est aujourd’hui levé.

Prévoir dans la convention de quasi-usufruit une obligation d’information des nus-propriétaires.

Il n’en demeure pas moins qu’en pratique, il convient d’aménager la protection des droits des nus-propriétaires afin non seulement de s’assurer du maintien de la paix dans les familles mais également de verrouiller toute possibilité de remise en cause de l’intention libérale par l’administration fiscale.

C’est pourquoi il pourrait être opportun de prévoir dans la convention de quasi-usufruit une obligation d’information des nus-propriétaires à la charge de l’usufruitier, à l’instar de ce que la Cour de cassation exige en présence d’un portefeuille de titres démembré (Cass. civ. 1ère, 12 novembre 1998, n° 96-18.041). De cette manière, les nus-propriétaires seraient en mesure de suivre le devenir de la contrevaleur de leur créance et d’exercer, le cas échéant, une action en abus de jouissance sur le fondement de l’article 618 du Code civil, à l’encontre d’un usufruitier peu scrupuleux qui dilapiderait les sommes issues de la vente.

Rappelons que dans le cadre de cette action, le juge pourrait exiger que le quasi-usufruitier, malgré la dispense, fournisse une garantie. Il pourrait également le contraindre à employer les deniers dans l’acquisition de biens ou encore, dans les situations les plus graves, le déchoir de son droit. Sous ces réserves, le recours au quasi-usufruit, qui permet de véritablement différencier l’« avoir » du « pouvoir », s’avère aujourd’hui totalement sécurisé.

Cerise sur le gâteau : la Cour de cassation a jugé l’an passé que la dette de restitution du quasi-usufruitier constituait un passif déductible de son ISF (Cass. com., 24 mai 2016, n°15.17.778).