Situations internationales

Le droit comparé s’impose aux conseillers

Depuis le 17 août 2015, il est possible de désigner une loi étrangère qui ne connaît pas la réserve héréditaire, la justice examine actuellement la validité d’une telle option
Les notaires développent de nouveaux réflexes et certains d’entre eux forment des réseaux de contacts à l’étranger pour sécuriser le conseil délivré
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La mobilité croissante des personnes à l’international et l’entrée en vigueur le 17 août 2015 du Règlement européen relatif aux successions transfrontalières bouleversent notamment la pratique des notaires. L’un des changements les plus emblématiques est celui de pouvoir désigner une loi successorale étrangère qui ne connaît pas la réserve héréditaire. 

Une réserve héréditaire...

C’est une des révolutions les plus importantes du Règlement européen pour les Français : choisir une résidence ou désigner une loi étrangère, une professio juris (lire l’encadré p. 11), qui ne reconnaît pas la réserve héréditaire devient possible. Le texte européen permet cependant d’écarter cette loi étrangère dans deux cas : la fraude à la loi et l’incompatibilité avec l’ordre public international (OPI). La fraude à la loi peut par exemple s’appliquer au cas d’une personne qui désigne une loi nationale alors qu’elle n’a aucun lien avec le pays, dans le seul but d’exhéréder ses enfants. « Il ne s’agit pas d’un cas d’école. Cependant, les enfants déshérités n’ont pas nécessairement envie de s’aventurer dans un contentieux qui peut durer plusieurs années, d’autant qu’il n’existe pas encore de jurisprudence en la matière  », observe Arlette Darmon, notaire et présidente du Groupe Monassier. Les situations d’incompatibilité avec l’OPI peuvent concerner, quant à elles, des discriminations d’ordres racial, social, politique, sexuel ou encore religieux. Pour certains auteurs, tels que Michel Grimaldi, la possibilité d’échapper à la réserve héréditaire par le biais d’un changement de résidence ou d’une professio juris pourrait être considérée comme incompatible avec l’OPI. Une position à laquelle ne s’est pas rangée la Cour d’appel de Paris dans une décision du 11 mai 2016, l’arrêt « Jarre ». Selon les juges, la réserve héréditaire ne constitue pas un principe essentiel du droit interne qui imposerait qu’elle soit protégée par l’OPI français.

… Qui peut être évincée.

En l’espèce, le père du compositeur célèbre, qui a vécu aux Etats-Unis plus de quarante ans, est décédé en 2009 en Californie. Il a institué son épouse légataire universel et bénéficiaire d’un trust. Ses enfants ont contesté la succession. Les juges du fond ont rejeté leur demande au motif que si « la réserve est un principe ancien mais aussi un principe actuel et important dans la société française en ce qu’elle exprime la solidarité familiale », elle n’est pas transposable dans l’OPI car elle ne constitue pas « un principe essentiel de ce droit […] qui imposerait qu’elle soit protégée par l’ordre public international français ». Ainsi, la Cour d’appel n'a pas placé la réserve héréditaire au même rang que les discriminations d’ordres racial ou sexuel par exemple. « Les juges se prononcent dans ce sens alors même qu’ils auraient pu estimer la réserve héréditaire applicable en raison des liens étroits du défunt avec la France : les héritiers sont en France et certains biens immobiliers se situent en France », relèvent Patrice Bonduelle, notaire associé chez Michelez Paris, et Geoffroy Michaux, directeur du droit international privé chez Gordon Blair Monaco. Pour ces derniers, « cette décision marque un renouveau de la conception traditionnelle de l’OPI français qui continue d’être réduit en étant moins impérialiste qu’avant », ajoutant que « cette décision, rendue sous l’empire du droit antérieur au Règlement européen, doit encore être confirmée par la Cour de cassation dans des termes permettant de la transposer avec certitude aux successions ouvertes à compter du 17 août 2015 ». Selon nos informations, la Cour de cassation tiendra audience sur cette affaire au quatrième trimestre de cette année, ainsi que sur une « ou deux autres » affaires de même nature.

Le Règlement en substance

Désormais, les conflits de loi qui pouvaient exister entre deux pays n’auront plus cours. L’Europe permet à chacun de retenir à l’avance une loi unique applicable à sa succession, à savoir la loi de sa nationalité. C’est ce que l’on nomme la professio juris. A défaut de déclaration de la loi applicable, c’est la loi de la résidence habituelle du défunt qui s’applique.
Toutefois, à titre exceptionnel, la loi du pays dans lequel le défunt présentait des liens manifestement plus étroits que son pays de résidence pourra être désignée.

Droits du conjoint et autres droits.

Si les professionnels du droit rencontrent en pratique quelques clients souhaitant déshériter leurs enfants, la question de la protection du conjoint survivant revient souvent. « Des pays tels que les Pays-Bas, l’Italie ou encore la Belgique protègent mieux le conjoint que d’autres en lui attribuant une quote-part importante du patrimoine ou en lui conférant la qualité d’héritier réservataire », relève Eglantine Henrion-Vrain, notaire en charge des questions de droit international de l’étude Michelez Paris. Au contraire, certains clients chercheront l’effet inverse : « Un divorce est l'occasion de conseiller, si c'est possible, de désigner une loi successorale qui permette d’exhéréder le conjoint, dans l’attente du prononcé du divorce, à titre préventif », indique Alexandre Boiché, avocat en droit de la famille. En outre, la personne qui ferait l’objet d’une recherche en paternité, et qui ne souhaite pas que les droits de son enfant naturel soient reconnus, pourra désigner la loi successorale d’un pays pour le deshériter « telle que la loi américaine si c'est sa loi nationale », complète l’avocat.

Des questions fiscales à résoudre
Caroline Gaucher, notaire, Monassier
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« Un client, qui a des enfants de deux lits différents domiciliés dans des pays distincts, peut souhaiter respecter l’égalité entre ses enfants et  qu’ils obtiennent la même somme au moment de la succession. Sachant que selon les pays dans lesquels sont installés les enfants, les droits de succession ne sont pas les mêmes, il faut parfois compenser en léguant davantage d’actifs à certains enfants pour rétablir l’égalité finale, nette d’impôt », donne en exemple Caroline Gaucher. Autre exemple significatif des problématiques rencontrées : « En matière de donation avant cession, et lorsque l’un des donataires réside en Israël, la transmission n’aura pas pour effet de purger les plus-values », fait observer Caroline Gaucher.

Connaître le droit étranger.

En conséquence, les juristes devront connaître les lois successorales étrangères (voir le tableau comparatif relatif à la réserve héréditaire p. 10) pour guider leurs clients. Bertrand Savouré, notaire associé chez Althémis et premier vice-président de la Chambre des notaires de Paris, insiste sur le fait que le Règlement européen a littéralement supprimé la pratique du droit international privé (DIP) dans l’espace européen, lui substituant celle du droit comparé (lire l’encadré p. 13). Cette connaissance du droit étranger est d’autant plus nécessaire que les lois successorales canadienne ou chinoise, par exemple, pourraient être visées en raison du caractère universel du Règlement.

« Le certificat successoral n'est pas encore entré dans les mœurs »
Edmond Jacoby, notaire associé
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L’Agefi Actifs. - Qu’est-ce que le certificat successoral européen ?
Edmond Jacoby. -
L’Union européenne a eu le choix entre deux systèmes : l’acte de notoriété, outil de preuve qui a cours notamment en France, et le certificat d’héritiers que connaissent d’autres systèmes de droit comme l’Allemagne, les provinces du nord de l’Italie et l’Alsace Moselle, une procédure qui relève des juridictions gracieuses. Le choix s’est porté sur ce dernier mode de preuve. Le certificat successoral européen (CSE) est un outil de preuve des qualités héréditaires mais aussi des pouvoirs des administrateurs ou d’un éventuel exécuteur testamentaire. Son objectif est d’éviter que les héritiers n’aient à s’adresser aux autorités locales pour prouver leur qualité d’héritier, par exemple pour leur permettre de transférer à leur nom les biens hérités dans un autre Etat membre de l’Union européenne dont ils ont hérité, ou encore pour se voir verser des fonds hérités par une banque.

En pratique, le CSE est-il utilisé et comment fonctionne-t-il ?
- Depuis son entrée en vigueur, soit le 17 août 2015, on dénombre environ 120 CSE en France. Par ailleurs, le fichier des dernières dispositions des notaires qui donne accès au CSE a été consulté environ 300 fois. Il faut bien comprendre que le CSE coexiste avec les autres outils de preuve nationaux. Dans certains cas, il est plus simple d’utiliser l’instrument de preuve national. Par exemple, le CSE en Allemagne présente un coût de procédure devant les juridictions de 2.000 euros pour une valeur successorale de 500.000 euros. Les Allemands préfèrent venir en France pour requérir un certificat de notoriété auprès d’un notaire, un document au coût d’environ 200 euros. Autre exemple : au moment de la succession d’un couple de Belges, on découvre tardivement l’existence d’un compte bancaire à Paris alors que les autorités belges ont déjà délivré un acte de notoriété de droit interne : c'est un dossier éligible au CSE. Cependant, l’outil ne sera pas nécessaire car la France accepte l’équivalent du l’acte de notoriété belge.

Certaines banques refusent de virer les fonds à l’héritier qui présente un CSE. Comment expliquer ce refus ? Les registres fonciers seraient également réticents...

- L’outil n’est pas encore entré dans les mœurs. Il y a un problème d’information des usagers sur l’effet probatoire d’un certificat successoral européen qui est le même que celui d’un certificat national. Concernant l’acceptation ou non du CSE par les registres fonciers, l’explication est assez simple. Le règlement européen exclut de son champ d’application les registres fonciers. Ainsi, en France, le CSE ne sera tout simplement pas suffisant pour permettre la mise à jour des registres fonciers. Tel ne sera pas toujours le cas cependant en Europe. En Allemagne par exemple, et face à une succession simple, le CSE délivré par un notaire français sera suffisant pour effectuer la mise à jour des registres fonciers.

Une anticipation nécessaire des notaires.

En l’absence d’anticipation de la loi successorale applicable, les conséquences patrimoniales peuvent être néfastes. Prenons l’exemple du ressortissant français qui donne en avancement de parts successorales à l’un de ses enfants et s’installe ensuite en Belgique sans renvoyer à la loi successorale française. En l’espèce, c’est la loi belge, lieu de sa résidence habituelle, qui s’applique. « Or, la loi belge ne traite pas la question du rapport civil des donations comme en France », fait observer Bertrand Savouré. De la même façon, le ressortissant qui quitte la France en ayant auparavant réalisé une donation-partage prendra un risque important que soit « remise en cause la fixité des valeurs qui caractérise un tel acte, sauf à désigner la loi successorale française », illustre Pascale Sanseau, responsable de clientèle internationale chez Althémis. Les départs à l’étranger des clients devront être audités afin d’anticiper les éventuelles incidences sur l’organisation de la transmission de leur patrimoine. Le client doit également être alerté sur le fait que la professio juris n’aura pas vocation à s’appliquer à tous les actifs de la succession selon leur lieu de situation : « Un couple de Tunisiens habite en Arabie saoudite. Ils ont trois filles et un garçon. Il désigne la loi tunisienne, la loi de leur nationalité. Toutefois, le risque existe que la professio juris ne soit pas reconnue pour les biens situés en Arabie saoudite. Cependant, la loi tunisienne s’appliquera aux actifs situés en France », illustre Caroline Gaucher, notaire à l'étude Monassier. A noter que si le Règlement européen traite des aspects juridiques de la succession, il ne règle pas les questions fiscales, les Etats membres restant souverains en la matière (lire l’encadré page 11).

« En Europe, le DIP disparaît »
Bertrand Savouré, notaire associé, membre du groupe Althémis
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Le Règlement européen change de manière significative la façon d’aborder les situations transfrontalières.
Ce texte évacue les problématiques de conflits de loi en Europe, et donc le droit international tel qu’on le connaît aujourd’hui. Les notaires n’auront plus à se référer
au droit international privé pour connaître la loi applicable à une succession franco-espagnole par exemple. En revanche, ils auront éventuellement à appliquer une loi successorale étrangère qui aura été désignée du vivant du défunt. Cette désignation anticipée de la loi applicable implique la connaissance du droit étranger et la pratique du droit comparé.

Un accompagnement des avocats.

Les contentieux sont l'occasion pour les avocats d'adapter leurs réflexes. En outre, ils traitent des éventuels contentieux. « Il peut s’agir de la détermination de la résidence habituelle du défunt qui était venu se faire soigner en France et qui y est décédé, sachant que son épouse vivait en Ecosse. L’acte de décès a été établi en France. Cependant, une cour d’appel a estimé que c’était à la loi écossaise de s’appliquer car il s’agissait de la résidence habituelle de l’épouse », illustre Sarajoan Hamou, avocat associé chez Mulon Associés. En dehors des procédures judiciaires, l’avocat intervient pour expliquer au client « les subtilités des règles successorales françaises. Il peut également aider à régler les désaccords entre héritiers sans qu'ils soient amenés à envisager une procédure. En effet, pour le notaire en charge du règlement de la succession, il est compliqué de trancher une difficulté car il pourrait donner l'impression de prendre parti pour l’un ou l’autre des héritiers », explique Rama Chalak, avocat à Paris.

Des actes transnationaux encore peu répandus.

C’est une chose de conseiller par anticipation l’adoption d’une professio juris en comparant les droits successoraux entre eux, c’en est une autre de réaliser un acte qui transcende les droits de deux pays afin de s’adapter au mieux à la configuration du client. « Prenons l’exemple d’un belge résidant en France ou en Belgique et qui donne à l’un de ses enfants un bien immobilier situé à Paris. Le notaire ne pourra pas appliquer le droit classique français car la succession sera traitée selon le droit belge. L’officier public concevra son acte en l’adaptant au droit belge, un acte que l’on peut ainsi qualifier de transnational », illustre Bertrand Savouré. En effet, le Règlement Rome I relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles permet au notaire de soumettre pour partie la donation aux règles d’un ou plusieurs autres pays. Lors des quatrièmes Rencontres internationales organisées par le réseau notarial Althémis le 14 octobre 2016, il a même été précisé que de multiples lois peuvent être employées dans un même acte de donation : une loi pour la forme, une autre pour le fond, une loi pour le droit des biens et enfin une loi concernant les règles du rapport et de la réduction des donations. « L’acte transnational permet de sécuriser un déplacement entre les deux pays, juridiquement et fiscalement. Ainsi, il n’est pas sûr qu’un pacte successoral suisse soit reconnu en France dans tous ses effets, même si nos législations sont proches. Pour sécuriser la situation, un acte transnational s’impose, soit un pacte franco-suisse. Par exemple, les caractéristiques du pacte successoral suisse pourraient permettre d’éviter la taxation au droit de partage français », a précisé Bertrand Savouré lors de cet événement. La pratique des actes transnationaux semble encore marginale dans les études notariales.

L’importance du réseau.

Le conseil en présence d’une situation internationale est ainsi appelé à se développer. La détention d’un réseau de correspondants étrangers est déterminante pour la qualité de conseil délivré. Les officiers publics s’organisent, à commencer par le groupe Althémis qui crée en 2002 son réseau Lexunion, regroupant aujourd’hui une centaine de correspondants différents. « Nos échanges sont fondés sur une charte organisant une forme d’interprofessionnalité sur un plan international. Notamment, plus l’envoi de dossiers est récurrent entre nous, moins la participation financière au fonctionnement du réseau est importante, sachant que nous échangeons le plus souvent de manière gratuite et amicale sur des questions simples ou parfois compliquées », explique Bertrand Savouré. Quant au Groupe Monassier, il dispose de correspondants dans une quinzaine de pays. Ces contacts répondent à une charte internationale aux termes de laquelle « ils s’engagent à répondre aux valeurs du groupe. Ils ont par exemple droit à l’accès à notre centre de recherche et d’information pour des consultations et ils s’engagent à participer à nos groupes de travail en droit international, ce qui nous permet à tous d’échanger », précise Arlette Darmon, notaire et présidente du Groupe Monassier.

Autres initiatives.

L’étude Michelez et Associés, de son côté, a répertorié ses contacts au moment de l’entrée en vigueur du Règlement afin de créer un réseau plus formel de partenaires. Pour l’heure, onze pays composent ce réseau, l’étude ayant l’intention de l’étoffer au fur et à mesure : « Nous avons rédigé une charte de bon fonctionnement et n’exigeons pas de rétributions particulières entre nos membres, c’est un réseau d’entraide », précise Eglantine Henrion-Vrain. Quant à l’étude Lacourte, Richard Crône, consultant sur les sujets relatifs aux problématiques internationales, met son réseau de contacts à disposition. Le récent réseau Notalis, né en réaction à la loi Macron et composé de 23 notaires associés, a également rassemblé ses contacts étrangers. « Nos partenaires étrangers sont membres à part entière de Notalis. Ils adhèrent donc à notre projet, c'est-à-dire le travail collaboratif. Ils répondent ainsi à des exigences de réactivité et de compétence », précise Olivier Piquet, responsable des relations internationales du réseau.

Accompagnement dans la fabrication d’un réseau.

En l’absence de correspondants étrangers, les notaires d’Europe (CNUE) offrent un accès au droit applicable dans 22 Etats membres sur le site www.successions-europe.eu. Par ailleurs, un projet financé par la Commission européenne, porté par l’Ecole nationale de la magistrature avec le soutien pédagogique de l’Université de Compiègne et ayant donné lieu à un séminaire au Conseil supérieur du notariat le 23 mars dernier, permettra bientôt aux magistrats et aux notaires d’accéder à une base de données reliée directement aux droits des différents pays signataires du Règlement. Les notaires français peuvent également accéder à la plate-forme www.eufides.eu pour faire une demande de collaboration aux autres notaires inscrits, à l’annuaire européen des notaires (www.annuaire-des-notaires.eu) ou encore au Réseau notarial européen (www.enn-rne.eu). Le Cridon dispose aussi d’un service, dans chacune de ses antennes, pouvant répondre aux questions à caractère international, de même que les consulats français. A noter également que le Centre de droit notarial de droit européen (Acenode), qui dispense principalement de nombreuses formations et auquel un tiers des notaires français adhèrent, met son réseau de correspondants étrangers à disposition. « Cependant, c’est le réseau de personne à personne qui fonctionne, une confiance devant s’établir entre les deux experts », fait observer Marjorie Devisme, directrice du centre. « Sans faire de consultation juridique, l’Acenode accompagne aussi les notaires qui le souhaitent dans les démarches à accomplir dans le cadre du traitement d’une succession internationale », précise-t-elle.

Difficultés nouvelles au moment du règlement de la succession.

Le réseau sera également utile au moment du règlement d’une succession, les notaires pouvant être désormais appelés à appliquer une loi étrangère. « Quand l’application de la loi étrangère conduit à un résultat contraire à l’OPI français, une transaction pourra être réalisée entre les parties pour écarter la disposition de la loi étrangère, évitant ainsi le recours au juge », préconisent Richard Crône, consultant en droit international à l’étude Lacourte, et Thomas Maertens, en charge de l’activité Droit international au sein de l’étude Lacourte. Par ailleurs, la question de la loi applicable à la représentation des mineurs est aussi très importante : « Comment le représentera-t-on ? Faut-il appliquer le droit du pays de résidence de l’enfant ou le droit applicable à la succession ? Le droit européen consacre la compétence du juge du lieu de résidence habituelle de l’enfant. Ainsi, dans l’hypothèse d’un mineur domicilié au Royaume-Uni, le juge britannique devrait par principe être saisi pour autoriser le représentant légal à agir pour le compte de l’enfant, dans le cadre de la succession. Pour éviter le coût et la longueur des procédures, il est préférable de déposer une requête auprès des tribunaux britanniques en vue de renvoyer la demande d’autorisation à la juridiction française mieux placée pour connaître de l’affaire », font remarquer Richard Crône et Thomas Maertens. Enfin, le certificat successoral européen, un outil de preuve de la qualité d’héritier introduit par le Règlement européen sur les successions, permettra dans certains cas de faciliter l’accession des héritiers aux actifs qui leur ont été transmis. L’outil, encore méconnu, a cependant parfois du mal à être accepté par les établissements bancaires (lire l’entretien avec Edmond Jacoby p. 12).

L’autre question essentielle : le régime matrimonial.

Lorsque la transmission concerne un défunt qui était marié, le régime matrimonial devra être préalablement liquidé avant de pouvoir déterminer les droits successoraux des héritiers. La question de la loi applicable au régime matrimonial est donc tout aussi essentielle. En la matière, un Règlement européen du 24 juin 2016, applicable aux époux mariés après le 29 janvier 2019 – ou ayant désigné la loi applicable à leur régime matrimonial après le 19 janvier 2019 –, permettra d’assurer aux époux une unicité de la loi applicable. Aujourd’hui, les époux mariés sans contrat de mariage après le 1er septembre 1992 voient leur régime matrimonial muter automatiquement au gré de leurs déménagements à l’international. « La liquidation est alors complexe tant pour les époux que pour leur notaire qui doit appliquer plusieurs régimes matrimoniaux selon les époques du mariage », fait remarquer Nathalie Couzigou-Suhas, notaire à Paris.

Le régime matrimonial en cas de divorce.

Des interrogations surviennent également s’agissant du divorce, un événement qui nécessite de liquider le régime matrimonial. Quand bien même le Règlement ne s’applique qu’à compter du 29 janvier 2019, Alexandre Boiché avertit les époux mariés sur le fait que les règles de compétences seront d'application immédiate : « Celles-ci s’appliqueront quelle que soit la date du mariage. En vertu de ces règles, le juge compétent pour la demande en divorce est également celui qui liquidera le régime matrimonial, sauf lorsque cette compétence est fondée sur la résidence habituelle du demandeur. Prenons l’exemple de deux français vivant au Portugal et souhaitant divorcer. Si le juge français est saisi, il fera application de la convention de La Haye. Cependant, si c’est le juge portugais, la convention de La Haye ne s’appliquera pas car le Portugal n’y est pas lié, il appliquera la loi désignée par ses règles de conflits de lois. Ainsi, dans la mesure où la saisine du juge du divorce va entraîner la plupart du temps la compétence de ce juge pour la liquidation du régime matrimonial et que nous aurons des situations ou deux juges pourront appliquer des lois différentes au régime matrimonial des époux, j’invite les époux à désigner dès maintenant la loi qui sera applicable à leur régime matrimonial, afin d’éviter ce type de difficultés puisque la plupart des droits européens admettent la possibilité pour les époux de choisir la loi applicable à leur régime matrimonial. » Sarajoan Hamou rappelle également qu’il est nécessaire de prévoir dans le contrat de mariage, dans l’éventualité d’un divorce, « la loi qui sera applicable au divorce, la loi applicable aux obligations alimentaires et la loi applicable au régime matrimonial. Même si certains pays qui seront saisis de la requête en divorce n’appliqueront pas la loi retenue, tels la Suisse, l’Angleterre ou encore les Etats-Unis ». Une illustration de plus de la complexité du droit en présence d’une problématique transfrontière.