Congrès des notaires

Le divorce international en questions

Valérie Marmey-Ravau, et Frédéric Varin respectivement présidente et rapporteur de la 3e commission du Congrès des notaires, notaires à Lyon et Distre
Lorsqu’un divorce comporte des éléments d’extranéité, il est essentiel de se faire entourer par des professionnels
Valérie Marmey-Ravau et Frédéric Varin, membres de l’équipe du congrès des notaires 2019, reviennent sur ses enjeux
Valérie Marmey-Ravau, et Frédéric Varin respectivement présidente et rapporteur de la 3e commission du Congrès des notaires, notaires à Lyon et Distre

Monsieur Dubois s’est marié en 1983 sans contrat en France. Son épouse et lui y résident tant juridiquement que fiscalement et sont français.
De cette union sont nés deux fils, Valentin et Jérémie. Le patrimoine se compose de biens mobiliers (parts de SCI, comptes en banque, véhicules…) situés en France et d’un bien immobilier d’une valeur nette d’environ 500.000 dollars détenu par le biais d’une LLC (1) aux Etats-Unis.
Ces biens ont tous été acquis pendant le mariage. Le couple souhaite opter pour un divorce par consentement mutuel, qui prendra la forme d’un divorce sans juge (2).
 Monsieur Dubois indique s’être mis d’accord avec son épouse de façon à ce que les parts de la LLC américaine lui reviennent et que Madame lui signe un document indiquant qu’elle renonce à toute action en revendication du bien américain dans le futur. Il prend contact avec un notaire pour obtenir des conseils sur sa situation. 

Voici les observations relevées par le professionnel :

1 / Concernant la loi applicable à son régime matrimonial
Monsieur Dubois est marié en France, sans contrat, avant l’entrée en vigueur en France le 1er septembre 1992, de la Convention de la Haye du 14 mars 1978. À défaut d’application de la Convention de La Haye, il y a lieu d’appliquer les règles françaises de conflit de lois pour la détermination du régime matrimonial. Ces règles retiennent le principe de l’autonomie de la volonté, c’est-à-dire la loi que les époux ont implicitement choisie. Le droit international privé français et la jurisprudence considèrent que cette volonté se traduit par le choix du premier domicile matrimonial des époux. Ce domicile est « le lieu où les époux entendent fixer et fixent effectivement leur établissement d’une manière stable ». Une durée de deux ans permet réellement de déterminer le domicile matrimonial. A défaut de précision sur ce point, nous supposerons que ce critère de durée est satisfait en ce qui concerne les époux.Ils sont donc soumis au régime légal français de la communauté réduite aux acquêts (3)

2 / Concernant la composition de la communauté

Par définition, le régime légal se compose d’une masse commune qui ne comprend en principe que les « acquêts », c’est-à-dire les acquisitions réalisées à titre onéreux au cours de l’union. Chaque époux conserve donc des biens qui lui sont personnels, qu’il administre librement et dont il peut disposer à sa guise : les « biens propres ». Ainsi comptabilise-t-on trois masses de biens : les biens communs, les biens propres de l’épouse, les biens propres du mari. Au vu des éléments que le mari a porté à la connaissance du notaire, la communauté des époux comprend donc tout ce qu’ils ont acheté depuis qu’ils sont mariés, mais aussi tous les comptes en banques, véhicules, effets mobiliers sur lesquels s’applique une présomption de communauté.
 Le mari a indiqué que les parts de LLC étaient à son nom, mais dans les régimes matrimoniaux communautaires, on distingue pour les parts de société : le titre et la finance.
Le titre peut être propre au mari, il n’en demeure pas moins que la finance demeure commune si cette LLC a été créée pendant le mariage (4). Il en découle donc que juridiquement, la valeur des parts est incluse dans la communauté, ce qui schématiquement augmentera les droits de l’épouse de moitié de ce montant. (soit environ 250.000 dollars).

3 / Sur la liquidation de la communauté

A cette occasion, l’administration fiscale française perçoit un droit de 2,5 % sur l’actif net. Aux termes de l’article 747 du CGI, l’impôt de partage est liquidé sur le montant de l’actif net partagé, c’est-à-dire sur l’actif brut cumulé des biens français et étrangers, déduction faite du passif grevant la masse indivise. L’impôt de partage français est dû sur les biens étrangers car il ne s’agit pas d’un droit frappant une mutation, le partage étant considéré en droit français comme un acte déclaratif. L’assiette de ce droit est donc composée par le patrimoine mondial net dépendant de la communauté. L’assiette objet de la liquidation doit donc inclure les parts de la LLC.

4 / Sur les modalités de partage entre époux 
Il est possible de prévoir un partage inégal à l’occasion d’une liquidation de communauté. Un tel partage est possible si cette inégalité est compensée par d’autres avantages dans la convention de divorce (prestation compensatoire, etc.), ou en cas de partage transactionnel clôturant un contentieux en cours. Dans ces deux hypothèses, cela pourrait permettre à l’époux de se faire attribuer en plus de sa part, les parts de la LLC. Ce qui n’exclut en aucun cas l’acquittement du droit de partage énoncé plus haut au profit de l’administration fiscale française.

5 / Sur la non révélation de l’existence de la LLC au notaire chargé de la liquidation du régime et à l’administration fiscale 
La convention que le mari va signer portera vraisemblablement la mention qu’il ne déclare pas posséder d’autres biens que ceux mentionnés dans la convention. En ne révélant pas les parts de LLC, il réalise une fausse déclaration engageant sa responsabilité. La non révélation des parts de LLC pourrait amener l’administration à opérer un redressement au titre du droit de partage qui devrait être perçu à l’occasion de la liquidation de la communauté, soit 2,5 % sur le montant dissimulé assorti des pénalités de retard et de la pénalité de mauvaise foi.
 L’action de reprise se prescrit par six ans (plus l’année en cours) pour ce type d’omission. L’administration fiscale pourrait également redresser sur le terrain de l’ISF si cette dissimulation rend le mari éligible à cet impôt, l’ISF impliquant une déclaration du patrimoine mondial (5).

6 / Sur le document de décharge que le mari souhaite faire régulariser à son épouse
Celui-ci étant ni plus ni moins qu’un contrat, il n’aurait qu’un effet relatif en ce qu’il serait opposable uniquement entre époux. Toutefois, les époux demeurent tous deux solidairement responsables des conséquences des dissimulations évoquées ci-dessus vis-à-vis des personnes fondées à procéder à une action en justice. De plus, l’épouse pourrait le cas échéant revenir sur cet accord dans le futur arguant d’un quelconque vice (6).
 Dans l’hypothèse où le mari persisterait à procéder de la sorte, le notaire lui conseillera de faire enregistrer ce document au service de l’enregistrement du centre des impôts dont il dépend, aux fins de lui accorder date certaine.

7/ Sur la compétence des juridictions américaines
La France est liée par les règles de conflit de juridiction du Règlement (CE) n°2201/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (dit Règlement Bruxelles II bis).
 En matière de divorce, il convient de se référer à l’article 3 de ce règlement qui prévoit divers critères non hiérarchisés pour choisir l’Etat membre dont les juridictions seront compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux.
Il peut par exemple s’agir du territoire sur lequel se trouve la résidence habituelle des époux, ou celui de la résidence habituelle du défendeur ou encore de celui de la nationalité des deux époux.
 Le fait que les époux résident en l’espèce en France, mais qu’ils possèdent un bien dans un Etat tiers à l’Union européenne, n’a pas d’incidence car les règles de compétence du règlement sont applicables dès lors qu’une juridiction d’un Etat membre est désignée par l’un des critères de compétence du règlement. Les chefs de compétence définis à l’article 3 du règlement Bruxelles II bis n’étant pas hiérarchisés, les époux ont le choix de la juridiction compétente, qu’il s’agisse d’un divorce sur demande conjointe ou unilatérale.
 En l’espèce, compte tenu de la nationalité commune des époux et de leur lieu de résidence sur le territoire français, le juge français serait compétent. Il semblerait d’ailleurs que la plupart des Etats des Etats-Unis retiennent pour critère de compétence des juridictions américaines, la résidence du couple, ce qui induirait à penser que les tribunaux américains, s’ils étaient saisis par l’un des époux de ce divorce, se déclareraient incompétents. Le notaire invitera toutefois à vérifier ce point avec un avocat américain spécialisé en divorce. Par prudence, il conseillera aussi à son client de saisir au plus vite les juridictions françaises de façon à favoriser la compétence des juridictions françaises en cas de litispendance internationale (7).

8 / Sur la possibilité d’insérer une clause d’élection de for dans la convention de divorce
Le mari et son notaire évoquent ensemble l’opportunité d’insérer dans la convention de divorce une clause d’élection de for permettant aux parties de convenir expressément de soumettre tout contentieux pouvant naître relativement à leur divorce ou à la liquidation de leur patrimoine mondial aux juridictions françaises à l’exclusion de toutes autres juridictions étrangères. Après recherches, il s’avère que le règlement Buxelles II bis susvisé ne permet pas le choix de la juridiction compétente en matière de divorce, et ce en ce que le mariage et la séparation sont considérés comme des droits indisponibles. Une telle clause d’élection de for n’est donc pas possible.

9 / Sur la forme du divorce

Le notaire attirera l’attention du mari sur le fait que la forme de divorce, en l’espèce consentement mutuel, est problématique dans le cadre d’un divorce comportant des éléments d’extranéité. Avec ce type de divorce, les ex-époux ne disposent ni d’un jugement, ni d’un acte authentique, ce qui s’avèrera très problématique pour sa reconnaissance et son exécution à l’étranger.
 Dans un autre Etat membre, le règlement Bruxelles II bis prévoit un régime de libre circulation des décisions rendues en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, qui s’applique aux accords entre parties exécutoires dans l’Etat membre d’origine, lesquels étant reconnus et rendus exécutoires dans les mêmes conditions que des décisions (8).
 Par ailleurs, pour les divorces intra-européens, les parties peuvent demander au notaire qui a déposé au rang de ses minutes la convention de divorce de leur délivrer l’un des certificats prévus par le règlement Bruxelles II bis (9).
Ce certificat permet de faire reconnaître le divorce à l’étranger. Il n’est pas prévu que le notaire délivre aux parties un certificat concernant le droit de visite en cas de conflit parental ni sur les obligations alimentaires (par exemple en cas de non versement d’une prestation compensatoire). Dans ces hypothèses, la circulaire prévoit que le recours au juge étranger sera nécessaire pour rendre exécutoire la convention.
   Dans un Etat tiers, la reconnaissance et l’exécution du divorce sans juge seront très aléatoires.

Le divorce sans juge a plusieurs conséquences à l’étranger :

• Les époux risquent de ne pas être considérés comme divorcés ;
• L’épouse demeurera son conjoint survivant et son successible en cas de décès ;
• Il ne sera pas possible pour eux de se remarier ;
• Tous les actes que le mari pourrait réaliser aux Etats-Unis sur la LLC engagerait ou continuerait à bénéficier à son épouse ;
• Toute nouvelle acquisition réalisée par le mari à l’étranger serait susceptible de lui bénéficier.

Pour éviter cela, le notaire lui conseillera d’avoir recours à un divorce judiciaire de sorte que son divorce fasse l’objet d’un jugement, qui seul lui permettra de produire ses effets à l’étranger.


(1) Du point de vue juridique, les formes sociétaires françaises les plus proches de celle de la limited liability company sont sans doute celles de la SARL et de la SAS.
(2) Depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier 2017, de la loi du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIème siècle dite « loi Justice 21 ». Voir article 229-1 du Code civil.
(3) Depuis le 29 janvier 2019, un règlement européen (règlement 2016/1103 du 24 juin 2016) fixe de nouvelles règles pour déterminer le régime matrimonial pour les ressortissants de 18 pays de l’UE.
(4) Cass. Civ. 1ère 22 octobre 2014, n°12-29265.
(5) Article 885 A du Code général des impôts.
(6) La loi prévoit trois hypothèses dans lesquelles une partie peut revenir sur son engagement : l’erreur, le dol et la violence. Ce sont les vices du consentement (article 1130 du Code civil).
(7) Cas où le juge français et le juge américain seraient saisis simultanément et qu’ils se déclareraient tous les deux compétents. Voir par exemple : Chambre commerciale 3 juin 2014, pourvoi n°12-18012, BICC n°810 du 1er novembre 2014 et 1ère Chambre civile 1, 17 juin 2009, pourvoi n°08-12456, BICC n°713 du 15 décembre 2009.
(8) selon la circulaire du ministère de la Justice n°CIV/02/17 en date du 26 janvier 2017. Article 46 du règlement Bruxelles II bis.
(9) En vertu du nouvel article 509-3 du Code de procédure civile issu du décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016.