Le CSN questionne la portée et la fiscalité du divorce sans juge

Les notaires dressent un bilan du divorce par consentement mutuel extra-judiciaire, de son adoption fulgurante comme de ses faiblesses structurelles.
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Le divorce par consentement mutuel sans juge a subi, au moment de son adoption dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, les foudres des critiques. Mais le débat relevait d'une conception morale de nos institutions avant d'être juridique, la déjudicarisation totale de cette procédure rapprochant pour certains professionnels du droit dangereusement le mariage d'un contrat ordinaire. Les époux peuvent depuis le 1er janvier 2017 consentir mutuellement à leur divorce par un simple acte sous seing privé contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire. 

Le succès de la réforme a été fulgurant : le nombre de divorces par consentement mutuel prononcés par le juges aux affaires familiales s'est effondré de 85.886 en 2016 à 2.454 en 2017 puis à 305 en 2020. Le Conseil supérieur du notariat a décidé de dresser, cinq ans après, le bilan du dispositif qui a fait basculer un peu plus la séparation dans le champ de la contractualisation. A la manoeuvre, son Institut d'études juridiques (IEJ), qui analyse la mise en oeuvre des normes législatives et réglementaires et suggère des axes d'amélioration. Il s'est appuyé pour produire cette étude sur le réseau Marianne, qui permet d'obtenir dans un court laps de temps des remontées de ses notaires membres sur l'ensemble du territoire. 

 

Quelle force exécutoire pour le divorce sans juge ? 

L'une des critiques récurrentes du divorce sans juge concerne le notaire qui, bien que chargé d'homologuer la convention, ne peut pas dans les faits s'assurer de la réalité et de la persistance du consentement des époux. Son rôle se rapproche de celui d'une chambre d'enregistrement puisqu'il ne les reçoit pas directement et son pouvoir de contrôle est assez flou. 

«Sans aller jusqu'à apprécier l'équilibre de la convention, le notaire devrait s'assurer non seulement de la légalité de l'acte mais aussi de la réalité du consentement des parties», avance l'IEJ. L'institut tempère ensuite son propos en rappelant que la volonté du législateur était de charger les avocats du contrôle des consentements, le notaire aurait donc fait doublon. Et si l'un des époux décède dans l'intervalle entre signature dans la convention et dépôt chez le notaire ou choisit de faire volte-face et d'engager une procédure contentieuse ? «En l'absence de comparution des parties, le notaire n'aura jamais la certitude absolue que celui-ci constitue encore le reflet de la volonté commune des époux», revient à la charge l'IEJ.

Les auteurs questionnent également la nature exécutoire de la convention - qui permet de mettre en oeuvre son exécution forcée sans juge - alors que l'officier n'a pas pu authentifier l'acte en procédant à un contrôle minimal de sa légalité. «Que se passera-t-il lorsqu'un notaire refusera de délivrer une copie exécutoire d'un engagement dont il n'a pas constaté l'existence ou lorsqu'un huissier refusera de faire exécuter une convention ?», interrogent-ils.

En pratique, les professionnels contournent souvent cette difficulté grâce à un «circuit court» : les époux se rendent à l'étude notarial où les attendent avocats et notaires, et en ressortent divorcés. Pratique que le CSN recommande de généraliser afin qu'à l'issue d'un seul rendez-vous, le règlement des éventuelles prestations compensatoires et soultes opèrent immédiatement. Surtout, les notaires veulent éviter le «dépôt sec», où ils ne sont pas consultés en amont du projet mais ne font qu'apposer leur tampon sur la convention et demandent donc à précéder le rendez-vous unique d'une «pré-validation» afin de pouvoir exercer un contrôle formel en amont. 

Un export dans l'Union européenne partiel

Le droit communautaire assure aux époux qu'ils seront effectivement considérés comme divorcés dans les différents Etats membres, grâce à un certificat de titre exécutoire établi par le notaire ayant receptionné la convention. Ce certificat ne garantit ni la reconnaissance, ni l'exécution des stipulations convenues, comme les dispositions alimentaires ou celles relatives aux enfants. Cette problématique est tout aussi valable lorsque l'élément d'extranéité se révèle après le dépôt de la convention, si un parent débiteur démanage par exemple à l'étranger et cesse de régler la contribution mise à sa charge. On retombe ici sur la problème de la force exécutoire attachée à l'acte, qui dépendra du bon vouloir de l'Etat d'accueil. 

Enfin, quelques doutes planent sur la fiscalité applicable au divorce par consentement mutuel déjudiciarisé. Il arrive que les époux procèdent à un «partage verbal» après avoir vendu un bien commun comme leur résidence principal en amont de la convention de divorce et sans le faire constater dans un acte. En 2013, une réponse ministérielle précisait qu'en l'absence d'acte, le droit de partage n'était pas dû, mais en 2020, une autre (Descoeur) rétablissait la taxation en demandant à inclure dans la convention de divorce la produit de la vente. Reste à savoir si la règle applicable au produit de la vente d'un bien immobilier vaut également pour les meubles meublants ou les liquidités - type compte en banque - du couple. Une demande de clarification que les notaires ont adressé à l'administration fiscale.