Management Package

Le Conseil d’Etat requalifie une plus-value en complément de salaire

Le Conseil d’Etat vient de rendre une décision par laquelle elle requalifie des gains en capital en revenus professionnels en matière de management package.
Philippe Vaysse, associé chez Landwell & Associés, juge cette décision source d’insécurité juridique et pénalisante pour l’attractivité de la France en tant que Place financière.

La plupart des opérations de « leverage buy out » (LBO) proposent aux dirigeants de la  nouvelle équipe de direction des plans d'accès et de co-investissement dans le  capital de la holding de reprise moyennent un investissement personnel (ou « management package » en dehors de tout régime légal particulier (actions gratuites, stock-options, BSPCE).

Par rapport à ces opérations, l'administration se réserve le droit de requalifier le gain réalisé par le(s) dirigeant(s) et de le taxer dans la catégorie correspondante telle que les traitements et salaires, les bénéfices non commerciaux ou les revenus de capitaux mobiliers en tant que revenus distribués.

S’il avait posé des conditions strictes concernant la requalification en bénéfices non commerciaux (honoraires), le Conseil d'Etat ne s'était pas encore prononcé sur la question de la requalification de gains en capital en revenus professionnels en matière de management package. Il vient de le faire dans un sens défavorable au contribuable, fragilisant ainsi ces opérations.

Requalification fiscale... Dans cette affaire, le dirigeant-associé avait investi en capital à titre personnel dans le capital de la cible et avait également bénéficié de promesses de vente consentis par les capitaux- risqueurs sur une fraction du capital de la cible. Ces promesses n’avaient pas été consenties gratuitement : en contrepartie le dirigeant était redevable d’une indemnité d’immobilisation.

La levée de ces promesses était conditionnée par l’exercice par l’intéressé de fonctions de direction au sein du groupe pendant au moins 5 ans et,  pour l’une d’entre elle, par le niveau du taux de rendement interne de l’investissement réalisé par les capitaux-risqueurs

Lors de la cession de la cible cinq  ans plus tard, le dirigeant avait exercé ses promesses  et revendu immédiatement (le même jour)  les actions  acquises en réalisant un gain, net de l’indemnité d’immobilisation,  significatif. Ce gain avait été déclaré par le dirigeant comme gain en capital taxable, à l'époque des faits, au taux proportionnel de 16 %. A la suite d'un contrôle fiscal, l'administration avait requalifié en salaires ledit gain. Le contribuable avait saisi le juge de l'impôt: le tribunal administratif de  Paris (TA Paris n° 0911260 du 25 mai 2011) lui avait donné gain de cause. L’administration fiscale avait fait appel et la Cour d’Appel Administrative de Paris avait pris le contrepied du jugement du Tribunal en estimant la requalification fondée (CAA Paris 28 novembre 2012 n°11PA 04246).

…Validée par la Haute juridiction. Le Conseil d’Etat avait déjà eu l'occasion d'affirmer le principe selon lequel la seule qualité de dirigeant n'était pas de nature à conférer à une plus-value le caractère de revenu activité et il avait posé des conditions très strictes  à la requalification en BNC d’une plus-value pour un dirigeant (CE 18-1-2006 n° 265790 Serfaty).

Pour autant dans cette affaire le Conseil d’Etat n’a pas repris ces mêmes exigences puisqu’il a confirmé l’arrêt de la CAA de Paris.

Le Conseil d’Etat valide en effet  la position de la CAA de Paris qui avait estimé que «compte tenu du fait que «  l’option d’achat  était liée à la nomination en qualité de dirigeant du groupe H et que la levée de cette option était subordonnée à l’exercice de fonctions de direction au sein du groupe H pendant au moins 5 ans, le nombre d’actions pouvant être achetées dépendant en outre du taux de rendement  interne de l’investissement »,….  le gain réalisé lors de la revente immédiate des actions  « avait le caractère d’un avantage en argent imposable dans la catégorie des traitements et salaires »

Montant de l’indemnité. On notera  également que le Conseil d’Etat valide la qualification de « modeste » du montant de l’indemnité d’immobilisation (ou prime) payée  par le dirigeant, retenue  par la CAA de Paris à l’appui de sa démonstration : le Conseil d’Etat  s’appuie sur ce point sur la comparaison entre  le montant de cette indemnité et celui de la plus-value réalisée in fine ce qui, pour ceux qui font un minimum de finance et de valorisation d’option, est une erreur.

Le fait que le dirigeant percevait par ailleurs une rémunération dans les standards du marché avec un bonus pour ses fonctions de dirigeant n’est pas pris en compte. Il en est de même de la garantie de passif que le dirigeant avait supporté sur la vente de ses actions.

Cette décision pose  de nombreux problèmes pratiques : signifie-t-elle qu’en cas d’échec du projet le dirigeant pourra déduire l’indemnité d’immobilisation de ses salaires ? Comment déterminer l’avantage en argent lorsque les options portent sur des titres non cotés et que la revente n’intervient que plusieurs années plus tard puisque la décision du Conseil d’Etat conduit à distinguer la plus-value dite d’acquisition constitutive de l’avantage en argent de la plus-value de cession ? Est-il de fait interdit fiscalement pour un dirigeant ou un salarié d’effectuer des opérations à terme sur des titres de la société dans laquelle il exerce son activité ?

Insécurité juridique. Il est regrettable que le Conseil d’Etat n’ait pas privilégié la sécurité juridique du contribuable par rapport aux impératifs budgétaires  sous-jacents. De plus, cette décision ne favorise pas les entrepreneurs modestes qui, à l’origine, n’ont pas les moyens de souscrire à un pourcentage important du capital de la cible. D’une manière générale, cette décision ne va malheureusement pas dans le sens d’une attractivité de la France en tant que place financière  et d’une incitation à la reprise et au développement des entreprises pourtant souhaité par le Gouvernement. 

Les investisseurs devront réfléchir à d’autres supports pour permettre aux dirigeants qu’ils souhaitent associer à leur projet, de  bénéficier du régime des plus-values.

CE, du 26 septembre 2014, n°365573