A intervalles réguliers, le comité de l’abus de droit se rappelle au souvenir des praticiens par la publication de ses avis. Ceux-ci permettent d’établir une première hiérarchie des stratégies d’optimisation patrimoniale, certaines passant avec succès le test de résistance, alors que d’autres se trouvent rejetées dans les montages constitutifs d’un abus de droit, dont les conséquences fiscales sont particulièrement lourdes.

Les avis récents rendus en matière d’apport-cession permettent de préciser les derniers contours d’un régime aujourd’hui révolu.

Apport à une holding à l’impôt sur les sociétés suivie d’une cession des titres apportés : la question centrale des réinvestissements économiques post-cession

On le sait, le Conseil d’Etat, par des décisions de principe intervenues en  2012 (1), avait indiqué que cette stratégie n’était pas contestable, à la seule condition que la holding bénéficiaire de l’apport ait procédé ultérieurement, dans des délais raisonnables, à des réinvestissements « économiques » significatifs.

Le comité de l’abus de droit, dans ses avis  2013-22, 2013-03 et 2013-28 s’est inscrit dans la droite ligne de cette jurisprudence.

Dans l’avis 2013-22, l’abus de droit a été reconnu, car la société bénéficiaire  de l’apport n’a pas procédé à des réinvestissements significatifs post-cession.

Dans l’avis 2013-28, l’abus de droit a été écarté, car le réinvestissement économique représentait 40 % des sommes disponibles après la cession.

Enfin, dans l’avis 2013-03, l’abus de droit a été écarté, sur la base d’un faisceau d’indices : la holding bénéficiaire de l’apport existait avant l’opération d’apport, l’apport de titres n’était qu’un apport partiel, et les dirigeants avaient démontré leur volonté de réinvestir, même si celle-ci était entravée par une clause de non-concurrence.

Il est à noter que dans les deux cas où le contribuable a été reconnu de bonne foi par le Comité, l’administration s’est rangée à son avis, et abandonne  toute poursuite contre ceux-ci.

On notera également que dans la nouvelle réglementation applicable depuis octobre 2012, le cas 2013-03 aurait donné lieu à déchéance du sursis d’imposition, le réinvestissement économique ayant eu lieu plus de 24 mois après la cession des titres apportés.

Enfin, sur la question du réinvestissement « économique » des liquidités, une question reste en suspens : l’activité de loueur en meublé constitue-t-elle une activité économique au sens de la loi ? Sur ce sujet, le président du comité de l’abus de droit Gilles Bachelier (2), formule un distinguo subtil. Pour lui, le fait qu’il s’agisse d’une activité industrielle et commerciale par détermination de la loi ne suffit pas à conférer un caractère économique à cette activité. Il est en outre nécessaire que cette activité s’accompagne de prestations annexes !

On suivra avec grand intérêt le débat sur cette question dans les prochaines livraisons du comité …

(1) Ce, 10° et 9° s-sec, 27/7/2012, Berjot

(2) Conférence FLF/CMS BFL du 23/1/2014, reprise dans le FR 10/14 du 21/2/2014