Quatrième directive antiblanchiment

L'approche par les risques est une priorité

Le champ d’application du dispositif de lutte contre le blanchiment ne cesse de s’étendre
L’identification des personnes sensibles et la détection des facteurs de risques sont primordiales
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Le 26 juin 2017, la 4e directive relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme (LCB-FT) est entrée en vigueur (1). Elle renforce les règles déjà existantes au sein de l’Union européenne et met en conformité le droit communautaire avec les recommandations du Groupe d’action financière internationale (Gafi), adoptées en février 2012. La France a transposé cette directive par ordonnance le 1er décembre 2016 (2), pour la partie législative. Les décrets d’application sont attendus pour la fin de l’année. Par son envergure, l’application de ce texte n’est pas sans poser quelques difficultés aux acteurs de la finance – avec au premier rang les banques et les compagnies d’assurance – et aux opérateurs immobiliers.

Extension du nombre ­d’assujettis. Le périmètre de la 4e directive étend désormais les obligations LCB-FT aux agents de location ou de sous-location. « En France sont concernés les agents immobiliers faisant de la recherche de locataires et se chargeant de la rédaction du bail, puisque cette activité est assimilée à une activité de transaction », relève Renaud Turc, directeur adjoint du service juridique de la FNAIM. Sur ce point « le gouvernement français est allé au-delà de la 4e directive qui n’imposait pas aux Etats membres d’inclure cette nouvelle activité à la règlementation LCB-FT, leur laissant le choix de soumettre la location à la lutte antiblanchiment. Nous avions interrogé les services de Bercy sur ce point. Or, ils n’avaient apporté qu’une réponse assez vague sur les cas précis de financement d’activités illicites recensés à travers des activités locatives », relève le directeur juridique adjoint de la FNAIM. A ce jour seules les activités de gestion locative sont exclues de cette réglementation. Pour rappel, la précédente directive n’assujettissait que les agents transactionnaires de vente et – depuis la loi Alur – les syndics de copropriété.

La délicate question des syndics. D’ailleurs l’intégration des syndics pose certaines difficultés. « Les clients du syndic ne sont pas les copropriétaires, mais le syndicat des copropriétaires. Par conséquent l’identification des clients est difficile si l’on considère qu’il n’y a pas de lien contractuel entre les propriétaires et le syndic. La FNAIM a alerté les ministres et la directrice de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), dont dépendent les professionnels de l’immobilier en matière de LCB-FT. En l’absence de réponse officielle nous ne sommes pas en mesure de donner des directives claires à nos adhérents syndics sur la façon de mettre en œuvre les directives antiblanchiment en matière de copropriété », regrette le directeur adjoint du service juridique de la FNAIM. « Il est intéressant de noter que la Belgique avait fait un choix semblable à celui de la France, avant de faire machine arrière en septembre 2017, considération faite des difficultés pratiques qu’elle a rencontrées », note Renaud Turc.

Faible engagement des professionnels de l’immobilier. Des difficultés qui expliquent peut-être le constat dressé par Nathalie Homobono, directrice générale de la DGCCRF, dans la lettre d’information publiée par Tracfin en juin 2016. Des conclusions mitigées qui saluent certes « l’amélioration de la connaissance de la réglementation au sein des réseaux immobiliers traditionnels et de prestige » tout en déplorant « un faible nombre de déclarations de soupçons, particulièrement chez les agences indépendantes », une analyse que corrobore le rapport annuel de Tracfin. En 2016, la profession a adressé 84 déclarations à la cellule financière – contre 35 l’année précédente –, une progression jugée « insuffisante, puisque la reprise significative du marché portait le service à attendre un nombre plus important de signalements ». La concentration des déclarations indique également une appropriation inégale de la réglementation en fonction des structures et des régions, puisque 80 % des déclarations émanent d’un grand groupe bancaire et que 52 des 84 signalements concernent l’Ile-de-France et la région Paca. En conséquence, Tracfin et la DGCCRF ont entrepris la refonte des lignes directrices publiées en octobre 2010 pour, selon leurs termes, « ­répondre de façon pratique aux ­besoins des professionnels du secteur ». L’occasion d’intégrer les nouvelles procédures découlant de la directive de 2015.

 

Alexandre Marion, avocat, CMS Bureau Francis Lefèbvre

Extension de la notion de personne politiquement exposée. Entre autres innovations introduites par la 4e directive de lutte contre le blanchiment et le financement d’activités terroristes, le texte élargit la notion de personnes politiquement exposées (PPE) pour la rendre conforme aux recommandations actualisées du Gafi. Désormais, l’identification des personnes politiquement exposées ne concerne plus les seuls acteurs internationaux mais également les nationaux. Sont visées toutes les personnes exerçant ou ayant exercé de hautes fonctions politiques, juridictionnelles ainsi que les cadres dirigeants d’entreprises et d’organisations internationales. Ces acteurs font l’objet d’une vigilance renforcée de la part des assujettis Tracfin au moment de l’entrée en relation et tout au long de la relation d’affaires. Ce contrôle s’applique également aux membres du cercle familial des PPE ainsi qu’à leurs collaborateurs proches.

Identification des bénéficiaires effectifs. Au même titre que les personnes politiquement exposées, les personnes qui possèdent ou contrôlent une entité juridique (sociétés, trusts…) sont soumises à des mesures d’identification complémentaires, en tant que bénéficiaires effectifs. L’interposition d’une personne morale présente selon les autorités un risque accru dans la mesure où elle favorise l’opacité des flux financiers. Selon les termes de la directive, les professions assujetties à la réglementation LCB-FT doivent avoir une connaissance « adéquate, exacte et actualisée » de ces clients et de leur situation patrimoniale. Est ainsi qualifiée de bénéficiaire effectif la ou les personnes physiques qui « contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ou pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée » (art. L.561-2-2 du Code monétaire et financier ; CMF). En d’autres termes, sont visées les personnes détenant – directement ou indirectement – plus de 25 % du capital (ou des droits de vote) d’une société ou exerçant au sein de la structure une fonction de direction ou d’administration. Si les grandes lignes sont posées, il faudra toutefois attendre la parution d’un décret en Conseil d’Etat pour connaître plus précisément les modalités de détermination du bénéficiaire effectif.

Instauration de registres centraux. Pour faciliter le travail d’identification, la directive LCB-FT impose à chaque Etat-membre la création d’un fichier national et centralisé recensant les bénéficiaires effectifs des sociétés immatriculées sur leur territoire. « L’accessibilité au public des registres des bénéficiaires effectifs est encore largement débattue dans le processus législatif européen, notamment au regard des contraintes sur la protection de la vie privée qui avaient été avancées par le Conseil constitutionnel français en liaison avec l’ouverture au public du registre des trusts », signale Alexandre Marion, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre. En France, l’ordonnance de transposition – et le décret du 12 juin 2017 (3) – prévoient que ce registre soit annexé à celui du commerce et des sociétés (RCS). Pour les entités en cours de constitution, la déclaration des bénéficiaires auprès du greffe du tribunal de commerce est obligatoire depuis le 2 août 2017. Les sociétés déjà constituées ont jusqu’au 1er avril 2018 pour régulariser leur situation. En cas de non-respect de ses obligations déclaratives ou de déclarations inexactes, le représentant de la société s’expose à une peine pouvant aller jusqu’à six ans d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende. Le registre est accessible – sans restrictions – à Tracfin, aux autorités administratives et judiciaires et aux organes de régulation telles que l’AMF et l’ACPR. Les entités assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme doivent présenter une demande de communication circonstanciée en lien avec les mesures de vigilance qu’elles exercent ; quant aux personnes justifiant d’un intérêt légitime, elles ne peuvent consulter le registre que sur ordonnance du juge commis à la surveillance du RCS. Parallèlement, les tribunaux de commerce ont signé en 2016 un partenariat avec Tracfin pour développer un dispositif de déclarations de soupçons qui leur soit propre.

Renforcement de l’approche par les risques. A côté de l’identification des personnes sensibles, la 4e directive fait de la cartographie des risques un enjeu stratégique. L’objectif étant d’améliorer la gestion des risques dans l’ensemble du marché intérieur et cela à tous les niveaux (européen, national, sectoriel). En toute logique, les exonérations de vigilance prévues par la 3e directive en présence de faibles risques sont supprimées. Désormais, ces situations peu sensibles sont
soumises à un contrôle simplifié. Les assujettis doivent adopter une procédure multicritère, dont les modalités varient en fonction de chaque secteur d’activité, de la clientèle, des produits distribués et des canaux de commercialisation utilisés. Cette 4e directive insiste également sur la cohérence et la mise à jour de ces données. Leur actualisation est a minima annuelle et obligatoire en cas de changement de situation.

Lignes directrices. Pour guider les acteurs dans leur obligation de vigilance et dans leur analyse des risques, la directive a dressé une liste non exhaustive de signaux d’alerte en collaboration avec les autorités de supervision européennes. De son côté, la Commission est chargée de l’évaluation supranationale des risques. Une mission qui a donné lieu à la publication d’un rapport en juin 2016 et dont les recommandations doivent servir de boussole aux Etats-membres. Cet audit devra être actualisé tous les deux ans afin d’y intégrer toute nouvelle menace. La question de l’approche par les risques est d’autant plus cruciale pour la France que Tracfin juge la connaissance client globalement lacunaire et consigne dans son rapport d’activité que « peu de professionnels semblent avoir un système de gestion d’évaluation des risques individualisé et opérationnel ». Or, rappelle Alexandre Marion, « les Etats, dont la France, sont vigilants, car ils font l’objet d’une évaluation par le Gafi, qui veille sur l’application de ses standards internationaux sur les mesures LCB-FT ». Le temps presse, puisque la prochaine évaluation de la France par le Gafi est annoncée pour 2019-2020.

Intensification de la coopération intra-Union. Pour garantir l’efficacité et l’homogénéité du dispositif européen de LCB-FT, la 4e directive consacre l’autonomie des cellules de renseignements financiers (CRF) – Tracfin pour la France. Les CRF ont obtenu une plus grande latitude en matière d’échange d’informations. Désormais, la communication de données devient possible même si l’infraction potentiellement en cause n’est pas encore identifiée. Dans le même esprit, le refus d’échange entre CRF ne peut être qu’exceptionnel ; la transmission de l’information par la cellule destinataire – à une autre personne ou autorité – doit être autorisée en amont par l’expéditeur ; enfin le service qui reçoit une déclaration de soupçon portant sur un autre Etat-membre doit la transmettre à la CRF de cet Etat. Les cellules nationales peuvent désigner au sein de chaque entité assujettie un interlocuteur dédié chargé de répondre à ses demandes. A l’échelle internationale, la France participe activement aux travaux du groupe Egmont, qui coalise 154 CRF dans le monde. Tracfin œuvre également à renforcer ses partenariats avec la Chine et les États-Unis.

Vers une directive 4 bis. La Commission européenne a annoncé le 26 juin dernier que le Parlement et le Conseil européen travaillaient déjà à l’élaboration de nouvelles mesures visant à compléter la 4e directive européenne. Sur fonds de montée du terrorisme et d’affaires comme les Panama Papers, les commissaires de l’Union ont adopté en juillet 2016 une proposition « pour lutter plus efficacement contre le financement du terrorisme et accroître la transparence des opérations financières » (IP/16/2380). Dans le viseur de la Commission se trouvent les transactions en provenance de pays à hauts risques et les menaces de financement du terrorisme au moyen de monnaies virtuelles et de cartes prépayées. « A priori, sauf à connaître d’autres aménagements, les mesures projetées ne vont pas révolutionner les règles françaises, qui allaient déjà dans le sens des évolutions de cette directive modificative. Nous avons déjà en France des dispositifs LCB-FT complets, précis et des superviseurs efficaces, même si les lignes directrices françaises sur la 4e directive LCB-FT ne sont à ce jour pas encore parues. Il serait sans doute préférable pour la Commission européenne de s’assurer de la bonne application en Europe de ce qui existe plutôt que de vouloir faire trop vite évoluer les règles », estime Alexandre Marion. Toutefois, la Commission – qui en 2016 engageait les parlementaires à adopter ses propositions dans le courant de l’année 2017 – ne sera probablement pas exaucée, le texte étant toujours en cours de négociation auprès de l’exécutif européen.

(1) Directive 2015/849/UE du 20 mai 2015.
(2) Ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016, JORF n°0280 du 2 décembre 2016.
(3) Décret n°2017-1094 du 12 juin 2017, JORF n°0138 du 14 juin 2017.