Ingénierie patrimoniale / Transmission

La transmission d'entreprise dans un cadre familial

François Augereau-Hue, notaire à Chevreuse, et Victor Antin, consultant, Centre d’études et de recherches, groupe Monassier
La transmission de l’entreprise familiale s'envisage à la fois sous l'aspect civil et fiscal
Sur ce dernier plan, plusieurs dispositifs permettront d’optimiser la refonte du patrimoine
DR, François Augereau-Hue, notaire à Chevreuse, et Victor Antin, consultant, Centre d’études et de recherches, groupe Monassier

Pour mieux appréhender notre sujet, nous raisonnerons à partir du cas suivant :

Situation familiale et patrimoniale.

Monsieur et Madame Martin, respectivement âgés de 65 et 64 ans, sont mariés sous le régime de la séparation de biens. Ils ont trois enfants (Arnaud, Guillaume et Juliette) dont l’un, Arnaud, est salarié dans la société familiale.

Il s’agit d’une société par actions simplifiée (SAS) détenue à 100 % par Monsieur Martin qui en est également le président. Elle est estimée, à ce jour, à 4 millions d’euros.

Les époux Martin sont également propriétaires indivis :

- de leur résidence principale estimée à 800.000 euros ;

- d’une résidence secondaire estimée à 600.000 euros ;

- des parts d’une SCI, propriétaire des murs loués par la SAS, estimées à 800.000 euros ;

- de trois appartements locatifs estimés pour chacun à 200.000 euros.

Ils ont également, en compte et placements divers, environ 400.000 euros, soit un patrimoine total de 7.200.000 euros.

Monsieur Martin souhaite prendre sa retraite prochainement. Il vient vous consulter car il envisage de transmettre à Arnaud les parts de sa société et souhaite optimiser cette transmission.

Dans le cadre de cette consultation, plusieurs problématiques devront être envisagées avec les époux Martin.

PROBLÉMATIQUES CIVILES

Donation en avancement de part successorale ou hors part successorale.

A titre liminaire, on précise aux époux Martin qu’ils pourront décider d’avantager ou non l’un de leurs enfants en l’allotissant de davantage de biens.

En effet, s’il ne peut être porté atteinte à la « réserve héréditaire » de Juliette, Arnaud et Guillaume (1), Monsieur et Madame Martin peuvent en revanche disposer librement d’une « quotité disponible » (2).

La stipulation d’une donation hors part plutôt qu’en avancement de part permettra d’attribuer en sus de sa réserve tout ou partie de cette quotité disponible à l’un des héritiers et de lui procurer ainsi un avantage patrimonial par rapport à ses cohéritiers.

Cette problématique présentée, nous nous garderons de préconiser l’un ou l’autre type de donation, ce choix étant éminemment personnel pour le donateur.

Donation simple ou donation-partage.

Le recours à une donation simple apparaît comme une première solution. Dans cette hypothèse, les époux Martin seraient donateurs et leur fils Arnaud donataire. Au terme de celle-ci, Arnaud serait bien propriétaire de 100 % du capital de la SAS familiale.

Cependant, il convient d’anticiper la situation résultant de cette donation au décès des parents.

A défaut de stipulation contraire, le mécanisme du rapport des libéralités conduit à retenir que « tout héritier, venant à une succession, doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu’il a reçu du défunt, par donations entre vifs, directement ou indirectement » (3).

Ce mécanisme destiné à maintenir l’égalité entre les héritiers du défunt représente, a fortiori en matière de transmission d’entreprise, une bombe à retardement. En effet, en matière de donation simple, on prend en compte pour le rapport la valeur des biens objets de la libéralité à l’époque du partage et non de la libéralité (art. 860, al. 1er C. civ.).

Ainsi, ce sont tous les héritiers qui, suivant le cas, subiront ou profiteront de l’évolution bonne ou mauvaise des affaires de l’entreprise. Une situation difficile à faire admettre aux cohéritiers n’ayant aucun contrôle sur l’activité ou à l’héritier entrepreneur à l’origine de la réussite de la société familiale selon la situation.

La donation-partage peut résoudre ce problème.

La donation-partage est un double acte qui opère simultanément donation et partage. Dès lors, le partage et la donation étant simultanés, la valeur des biens au partage sera connue dès la donation. Ainsi, les prévisions du donateur ne seront pas perturbées par l’évolution de la valeur des biens donnés puisque le rapport au jour du décès se fera pour la valeur des biens au jour de la donation-partage.

Au-delà de l’intérêt que présente cet acte, le respect d’un véritable partage excluant l’attribution de droits indivis aux codonataires devra être observé afin d’éviter tout risque de requalification (4).

Donation-partage avec ou sans soulte.

La problématique du rapport résolue, se posera le problème plus pratique de l’allotissement des donataires.

On pourrait allotir Juliette, Arnaud et Guillaume de biens distincts. Cette solution peut se révéler souvent inadaptée :

- Lorsque les donateurs n’auront pas le patrimoine suffisant pour gratifier dans la même mesure tous leurs héritiers présomptifs. Tel est le cas en l’espèce et de la plupart des chefs d’entreprise dont la majorité du patrimoine est constituée de leur entreprise.

- Lorsque les donateurs ne souhaiteront pas se défaire d’autres biens, ce qui est également fréquent, les donateurs souhaitant conserver un certain train de vie pour leur retraite.

Dans ce cas, il est alors possible d’allotir l’enfant repreneur de l’ensemble des parts de la société, à charge pour ce dernier de verser des soultes à ses cohéritiers. La soulte pourra être payée :

- soit comptant le jour de la donation, ce qui suppose qu’une banque accepte de la financer ;

- soit à terme et/ou avec des modalités familiales impliquant un échelonnement de paiement avec Guillaume et Juliette.

L’un des risques de cette dernière solution est que, si la société périclite, la soulte risquera de n’être jamais payée.

On conseillera donc aux époux Martin de recourir à une donation-partage avec soulte pour la transmission des titres de la SAS. La forme de la transmission étant fixée, il convient d’envisager les différents moyens d’optimiser fiscalement celle-ci.

PROBLÉMATIQUES FISCALES

Régime matrimonial.

Préalablement à la donation, la question de l’éventuel changement de régime matrimonial sera utilement abordée avec les clients.

Initialement soumis à un régime pur et simple de séparation de biens, les époux Martin pourraient lui préférer un régime à la carte, plus adapté à leur situation, permettant notamment aux actions de la SAS de devenir communes à Monsieur et Madame Martin.

L’intérêt du changement de régime matrimonial est, notamment, d’avoir deux donateurs et non plus un seul. De cette manière, l’abattement fiscal de 100.000 euros qui existe en matière de donation sera utilisé deux fois, une fois pour chacun des donateurs. Par ailleurs, la progressivité de l’impôt sera diminuée puisque nous aurons deux donateurs et non plus un seul (voir le tableau 1).

Le changement de régime matrimonial devra être fait devant notaire. Il permet en l’espèce de réaliser une économie de droits de donation de 282.606 euros.

Pacte Dutreil.

Dans le cadre d’une donation de titres, le pacte Dutreil permet d’appliquer à l’assiette taxable aux droits de donation un abattement de 75 %.

Un formalisme rigoureux encadre l’ensemble du dispositif Dutreil (5).

Afin de bénéficier des avantages fiscaux liés au pacte Dutreil, les époux Martin devront notamment, dans un acte séparé et préalablement à la donation, prendre l’engagement de conserver les titres de la SAS pendant deux ans (engagement collectif). Puis, dans l’acte de donation, leur fils Arnaud reprendra cet engagement pour une durée de quatre ans (engagement individuel).

La position de l’administration sur l’application du régime Dutreil en matière de donation-partage avec soulte est assez favorable. En effet, celle-ci va considérer que la donation est établie sur les seuls titres de la SAS pour appliquer le bénéfice de la fiscalité du pacte Dutreil sur l’ensemble de l’opération.

Enfin, aux termes de l’article 790 du Code général des impôts, à condition que le donateur soit âgé de moins de soixante-dix ans, la donation en pleine propriété des actions réalisée sous le bénéfice du pacte Dutreil bénéficiera sur les droits liquidés d’une réduction de 50 %, en sus de l’abattement de 75 % (voir le tableau 2).

La transmission sous le bénéfice des régimes de faveur des articles 787 B et 790 du Code général des impôts permet donc en l’espèce de réaliser une économie de droits de donation de 643.188 euros.

Démembrement de propriété.

On envisagera également l’intérêt d’une donation par les époux Martin des actions de la SAS avec réserve d’usufruit.

Le démembrement optimise la transmission puisque, dans ce cas, seule la valeur de la nue-propriété transmise évaluée selon le barème de l’article 669 du Code général des impôts sera taxée. En effet, sauf renonciation par l’usufruitier, la pleine propriété sera reconstituée sur la tête du nu-propriétaire au décès de l’usufruitier en franchise totale d’impôts (6).

Le recours au démembrement de propriété appelle cependant deux remarques.

La première concerne la combinaison du démembrement avec le régime Dutreil. En effet, aux termes de l’avant-dernier alinéa de l’article 787 B du Code général des impôts, le dispositif est bien applicable en cas de donation avec réserve d’usufruit, mais à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices. Il faudra donc être vigilant et opérer dans ce cas les modifications statutaires adéquates.

La seconde concerne le cas où le véhicule de transmission retenu serait la donation-partage avec soulte. Dans cette hypothèse, le paiement de la soulte par l’enfant repreneur gratifié interdira à notre sens le recours au démembrement ou, au moins, commandera de limiter le démembrement à une part seulement des titres transmis. En effet, l’enfant repreneur nu-propriétaire n’ayant pas vocation à recevoir les dividendes, une transmission de l’intégralité des titres avec réserve d’usufruit ne permettrait pas le financement de la soulte.

De manière générale, ce schéma présente l’avantage d’optimiser la transmission de la société tout en permettant au chef d’entreprise de conserver, en sa qualité d’usufruitier, son droit aux dividendes.

Enfin, d’un point de vue fiscal, on rappelle que, dans le cadre du dispositif Dutreil, la donation de titres démembrés ne pourra pas bénéficier de la réduction de droits prévue par l’article 790 du Code général des impôts qui est réservée aux donations en pleine propriété (voir le tableau 3).

La transmission de titres démembrés dans le cadre du dispositif Dutreil permet donc en l’espèce de réduire les droits de mutation à titre gratuit à néant et de réaliser ainsi une économie de 34.584 euros.

Conclusion.

Si nous nous en sommes tenus ici à l’hypothèse d’une donation de 100 % des titres de la société familiale, dans les faits, la transmission relèvera davantage du « sur mesure » aboutissant en général à un panachage entre transmission à titre gratuit et cession par le chef d’entreprise des titres qu’il aura conservés à la holding de reprise.

Ce panachage permettra à ce dernier de concilier son souhait de transmettre sa société dans le cadre familial avec la nécessité souvent présente d’assurer au plan financier ses vieux jours.

 

(1) « La réserve héréditaire est la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils l’acceptent. » (art. 912 C.Civ). Aux termes de l’article 913 du Code civil, elle est égale à la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant ; aux deux tiers, s’il laisse deux enfants ; aux trois quarts s’il en laisse trois ou un plus grand nombre.

(2) « La quotité disponible est la part des biens et droits successoraux qui n’est pas réservée par la loi et dont le défunt a pu disposer librement par des libéralités. » (art. 912 C.Civ). Aux termes de l’article 913 du Code civil, elle est égale à la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant ; au tiers, s’il laisse deux enfants ; au quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre.

(3) Article 843 du Code civil.

(4) Cass. 1ère civ., 20 nov. 2013, n° 12-25.681.

(5) Article 787 B du Code général des impôts ; voir pour plus de précisions BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10.

(6) Article 1133 du Code général des impôts.

(7) V. article 787 B, b) al. 4 du CGI pour les conditions d’application du réputé acquis.