Ingénierie patrimoniale / Protection du conjoint survivant

A la (re)découverte de la donation entre époux

Jean-Noël Chaumont, ingénieur patrimonial, déontologue, membre du comité scientifique JurisCampus Toulouse
La protection du conjoint survivant peut s'organiser à partir du contrat de mariage, des dispositions testamentaires ou encore de la clause bénéficiaire du contrat d’assurance vie
Mais l'acte de protection le plus simple et néanmoins efficace reste encore aujourd'hui la donation entre époux, autrement appelée « donation au dernier vivant »
DR, Jean-Noël Chaumont, ingénieur patrimonial, déontologue, membre du comité scientifique JurisCampus Toulouse

Si, au cours de la décennie précédente, le législateur, notamment par la très importante loi du 3 décembre 2001 et, à un degré moindre, celle du 26 mai 2004 et celle du 23 juin 2006, a considérablement renforcé la protection légale du conjoint survivant, il subsiste néanmoins encore des situations particulières où la loi limite drastiquement ces droits : présence d’un enfant non commun au couple, absence de réserve héréditaire pour le conjoint dès que le défunt a un ou plusieurs enfants, droits de retour des frères et sœurs écartés de la succession par le conjoint survivant, etc. Aussi serait-il abusif et dommageable de considérer que la donation entre époux a perdu de son utilité patrimoniale : ce serait passer à côté des multiples avantages de cette libéralité, connus ou méconnus et parfaitement adaptés à la multiplicité des modèles de familles d’aujourd’hui, traditionnelles ou recomposées. Non seulement la donation entre époux peut permettre d’accroître les droits du survivant mais, peut-être plus encore, autorise à aménager ces droits en fonction des besoins patrimoniaux futurs : maintien du niveau de vie par une option en usufruit et/ou maintien du cadre de vie par une option en pleine propriété.

Une libéralité de nature juridique particulière.

La donation entre époux est une institution contractuelle de biens à venir : de nature hybride, à mi-chemin entre la donation et la disposition testamentaire (il n’y a pas de dessaisissement immédiat du donateur et celui-ci peut révoquer cette libéralité), c’est un pacte sur succession future par lequel l’instituant s’engage à transmettre à l’institué tout ou partie de sa succession. Habituellement prohibé par la loi, ce pacte est autorisé et licite dès lors qu’il est conclu au profit du conjoint survivant, dans le contrat de mariage, ou après celui-ci, par un acte notarié prenant la forme d’une donation. La solennité de l’acte authentique en assure la validité (tant de l’objet que de la cause) et la forme régulière requise par toute donation. Dans la plupart des cas, cette institution sera réciproque, chaque époux donnant à l’autre, sans que cela en soit la règle et même si, par commodité, le notariat a pris l’habitude de ne formaliser cette réciprocité que dans un seul acte.  Conclue au sein du contrat de mariage, cette donation deviendra irrévocable alors que, réalisée par un acte de donation séparé, elle bénéficiera de la révocabilité unilatérale « ad nutum » des donations portant sur les biens à venir : ainsi, en cas de divorce ultérieur des donateurs, cette donation à cause de mort sera révoquée de plein droit.

L’étendue de la donation entre époux.

Si l’objectif du donateur est de donner le maximum de sa succession à son conjoint survivant, ce maximum  sera différent selon que le défunt a des héritiers réservataires ou non. En l’absence de descendants, la libéralité consentie par l’institution contractuelle pourra être « universelle », c’est-à-dire portant sur l’intégralité de la succession future, exprimée soit en pleine propriété, soit seulement en usufruit ou en nue-propriété. Si, a contrario, le donateur a un ou plusieurs enfants, vivants ou représentés, alors la donation ne pourra porter au maximum que sur la quotité disponible spéciale entre époux (QDS). Cette QDS a un effet immédiat sur la réserve des enfants : selon son périmètre polymorphe (c’est-à-dire selon l’étendue des droits optionnels du conjoint survivant donataire), elle peut être supérieure à la quotité disponible ordinaire, sans toutefois constituer une atteinte à la réserve des enfants, communs ou de lit différent, bien que diminuant ostensiblement la part successorale que ceux-ci vont alors recevoir. Par exemple, si le conjoint survivant opte pour l’usufruit universel de la succession, la réserve héréditaire ne porte plus que sur des droits en nue-propriété pour les enfants du défunt. Rappelons ici que la quotité disponible spéciale entre époux ouvre habituellement, sauf convention contraire dans l’acte de donation, trois options au donataire survivant : l’usufruit universel de la succession ou la quotité disponible ordinaire, ou une option de nature mixte : trois quarts de la succession en usufruit et un quart en nue-propriété.

Des avantages patrimoniaux connus mis en avant par les praticiens…

Le premier avantage évident de la donation entre époux, c’est le choix offert au survivant entre les trois options ci-avant citée. En effet, il est assez rare que le donateur impose dans l’acte une seule option à son conjoint, sauf situation familiale particulière. Et comme au moment de la donation (qui peut intervenir bien des années avant la future succession), il est impossible de déterminer les besoins réels du survivant à l’ouverture de la succession, ce libre choix est fondamental. Il y a donc là une supériorité évidente sur les droits légaux qui n’offrent pas cette liberté.

Le deuxième avantage, c’est la possibilité de donner plus : les droits légaux, utiles car assurant une protection minimale, sont néanmoins insuffisants dans de nombreux cas ! Prenons l’exemple d’un couple marié avec deux enfants : sans donation entre époux, le survivant a droit à seulement un quart de la succession en pleine propriété. Donataire au dernier vivant, celui-ci pourra librement opter pour un tiers de la succession (au titre de l’option « quotité disponible »). Ce bonus de droits successoraux étant insusceptible d’une action en réduction, il ne déstabilise point le futur règlement de la succession, y compris en présence d’enfants de lits différents (au contraire des avantages matrimoniaux du contrat de mariage qui restent toujours sous la menace d’une éventuelle action en retranchement). Tout au plus, en cas d’option pour la quotité disponible en pleine propriété, l’enfant non commun a la faculté de substituer à l’exécution de la libéralité l’abandon de l’usufruit de la part de la succession qu’il aurait recueillie en l’absence de conjoint survivant. Si la libéralité s’effectue en usufruit, elle peut faire l’objet d’une conversion en rente viagère à la demande des enfants nus propriétaires (à l’exception du logement familial).

Le troisième avantage prend toute son importance dans le cas de familles recomposées avec des enfants de chaque lit d’un premier mariage ou d’une première union : contournant la règle applicable aux droits légaux (impossibilité de choisir l’usufruit universel), la donation entre époux permet une protection très efficace du niveau de vie du conjoint survivant en lui ouvrant les deux options suivantes : soit l’usufruit universel, soit un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit (cette option permettant en outre d’attribuer au survivant un bien particulier en pleine propriété comme par exemple le logement familial). Relevons d’ailleurs l’intelligence de cette option, assez peu utilisée, qui permet d’organiser sur mesure la protection du niveau de vie en évitant un démembrement sur un ou plusieurs biens spécifiques de la succession !

… et d’autres trop méconnus !

Citons ici les particularités rarement mises en avant de la donation entre époux et qui en font une institution contractuelle pertinente : l’étendue des droits du conjoint (usufruit ou propriété) sur les biens de la masse successorale, supérieure à celle des droits légaux, la possibilité pour le conjoint survivant de « cantonner » son émolument issu de la donation sur les seuls biens qui l’intéressent (option impossible sur les droits légaux) et, enfin, la mise en échec par cette libéralité du droit de retour légal des frères et sœurs du défunt.

La masse de calcul des droits du conjoint survivant, issus de l’institution contractuelle, est plus importante que celle des droits légaux. Les droits en propriété ou en usufruit de la dévolution légale ne portent que sur les seuls « biens présents » à la succession, c’est-à-dire seulement les biens qui n’ont pas été antérieurement donnés hors part successorale (sur la quotité disponible) et ceux qui n’ont pas fait l’objet d’un legs testamentaire. Ce qui a pour effet de réduire les droits légaux du conjoint survivant lorsque le défunt a anticipé de façon importante sa succession au profit des autres héritiers ou légataires. A contrario, il est admis qu’en présence d’une donation entre époux, l’assiette des droits successoraux du conjoint survivant porte aussi sur les biens légués.

La faculté donnée au conjoint survivant de « cantonner » (c’est-à-dire ne s’attribuer qu’une portion des droits issus de la donation entre époux) présente l’avantage de dénouer « sur mesure »  cette libéralité. Pour illustration, un époux survivant choisissant l’option 100 % en usufruit n’aura pas l’obligation de se voir attribuer la totalité de l’usus et du fructus des biens de la succession : il pourra choisir l’étendue de cet usufruit et donc limiter l’exercice de son usufruit aux seuls biens frugifères nécessaires à son train de vie, ceci afin de limiter son imposition sur le revenu aux seules ressources réellement consommées. De plus, rappelons que cette faculté de cantonnement, profitant aux autres successibles qui vont recevoir les droits non pris par le conjoint survivant à sa place, n’est point regardée comme une donation et ne fait donc pas l’objet de droits d’enregistrement à titre gratuit. L’on voit bien l’intérêt d’une telle faculté dans une approche patrimoniale globale capable de construire une stratégie « haute couture » pour le conjoint survivant.

En troisième lieu, bien que cette disposition ne soit pas clairement édictée par le Code civil, les praticiens du droit, de façon quasi unanime, considèrent aujourd’hui qu’une donation entre époux universelle écarte purement et simplement le droit de retour légal éventuel des frères et sœurs du défunt (mais pas celui des ascendants privilégiés).

Enfin, et en vertu de la révocabilité de l’institution contractuelle, rappelons la possibilité, pour le donateur (qui ne s’est pas dessaisi des biens objets de la donation entre époux) de continuer de son vivant à disposer librement de tous ses biens, y compris ceux entrant dans le champ opérationnel de la libéralité : il peut par exemple effectuer la donation d’un bien à un tiers, successible ou non. Dans ce cas, il ne fera que diminuer l’assiette future des droits issus de la donation entre époux.

En conclusion…

Comme toute préconisation patrimoniale, la donation entre époux relève de l’expertise, juridique et notariale. L’expert patrimonial, en respectant son obligation d’information et d’impartialité, devra présenter à ses clients cette libéralité non seulement les avantages procurés mais aussi, et selon le contexte familial étudié, les éventuelles limites à cette stratégie de protection du conjoint. En synthèse, voici un tableau récapitulatif qui pourra venir compléter cette préconisation (voir ci-dessus). Soulignons, pour terminer, d’une part le coût modique de l’acte notarié portant donation entre époux (13.847 euros par acte de donation et, à l’ouverture de la succession, l’enregistrement de celle-ci pour 125 euros) et d’autre part une évidence : il faut bien sûr être marié pour mettre en place une telle libéralité « entre époux » ! En sont donc exclus les couples de partenaires pacsés et a fortiori les concubins…

 

(1) La loi du 26 mai 2004 a consacré définitivement la révocabilité des donations entre époux effectuées hors le contrat de mariage (art. 1096 du Code civil).

(2) L’institution contractuelle est une donation qui a pour objet tout ou partie des biens que le donateur laissera à son décès. C’est l’archétype de la donation portant donc non sur des biens présents de l’instituant, mais sur ses biens futurs existant au jour de son décès. Normalement, cette disposition est qualifiée de pacte sur succession future qui tombe sur le coup de la prohibition.

(3) Article 1094-1 du Code civil.

(4) Article 1098 du Code civil.

(5) Article 759 du Code civil.

(6) Il est majoritairement admis que la donation entre époux tient en échec les conséquences de l’article 757-3 du Code civil instituant le droit de retour légal des collatéraux privilégiés en l’absence de descendants du défunt et en présence d’un conjoint survivant.

(7) Article 788 bis du CGI.

(8) Article 757-3 du Code civil.