Usufruit temporaire

La nouvelle fiscalité requiert une prise de position de l'administration

Le prix de cession est assimilé à des revenus, et donc soumis à l'impôt sur le revenu et non plus au régime des plus-values - Si la modification fiscale se comprend, dans certains cas de figure, d’importantes précisions sont toutefois attendues.

La dernière loi de Finances rectificative adoptée en décembre dernier s'est attaquée à un outil jusqu'alors peu remis en cause et bien apprécié en gestion de patrimoine. Le démembrement de propriété a en effet été visé, et plus particulierement la cession à titre onéreux d'usufruit temporaire dans le lot des mesures destinées à limiter l'optimisation fiscale. Pour autant, la disposition prête à interprétations.

Une plus-value...

La cession d'usufruit temporaire est une opération utilisée en particulier dans le cadre de l'immobilier d'entreprise. « Cette mesure concerne aussi bien l’immobilier que les revenus mobiliers tels qu’un portefeuille de titres qui distribuent ou des actions d’une société familiale », souligne Sylvain Guillaud-Bataille, notaire.

Pour motiver le bouleversement fiscal, les pouvoirs publics ont pris l'exemple de la cession de l'usufruit temporaire d'un bien productif de revenus à une société placée sous le contrôle du contribuable nu-propriétaire. En effet, ce dernier perçoit l'équivalent des revenus produits sous la forme d'un capital en une seule fois sans être imposé au barème progressif sur le revenu, la cession étant soumise au régime des plus-values, soit à un taux forfaitaire, et avec un abattement en matière immobilière. N'étant pas considéré comme un revenu, le prix de cession n'entre pas dans le plafonnement à l'ISF et la situation du cédant est également optimisée du fait que le bien n'est pas compris dans le patrimoine du nu-propriétaire au regard de l'ISF. De surcroît, la société soumise à l’IS, souvent la société d’exploitation, amortit l’usufruit, voire impute des intérêts d'emprunt, et est donc peu fiscalisée. Au terme d’une durée comprise en général entre 10 et 15 ans, l'usufruit rejoint la nue-propriété sans fiscalité.

... requalifiée en revenu.

N'ayant pu, sur le terrain de l'abus de droit, démonter cette opération désormais fréquente, toutes les conditions propres à cette procédure devant être réunies, la voie législative a été employée. Résultat, le produit de la cession de l'usufruit temporaire est requalifié en tant que revenu et non plus en tant que plus-value (lire l'exemple). Pour justifier cette mesure, le législateur s'appuie sur le fait que le prix de cession de l'usufruit est déterminé en fonction d'une valeur économique calculée sur la base d'actualisation des revenus à percevoir sur la durée de l'usufruit. La fiscalité retenue dépendra de la catégorie de revenu sous-jacent : soit celle de l’immobilier, soit celle des valeurs mobilières, ou alors celle des bénéfices non commerciaux dans tous les autres cas.

Pour éviter tout effet d'aubaine, la mesure est applicable aux cessions intervenues à compter du 14 novembre 2012, date du Conseil des ministres délibérant sur le projet de loi.

Situations concernées.

C'est le cédant de l'usufruit qui sera soumis à cette imposition. Ce dernier doit être un contribuable à l'impôt sur le revenu directement ou par transparence fiscale au travers d'une société de personnes. La donation d'usufruit temporaire n'est pas concernée. En revanche, l'apport d'un usufruit à une personne morale est compris dans la mesure. « Alors que le produit de l'apport est constitué de titres et non pas d'un capital, ce cas de figure semble également visé par la nouvelle mesure, ce qui n'est pas très cohérent avec les intentions du législateur », relève Jean-Marie Piera, expert-comptable.

Les députés ont tenu à préciser que n’entre pas dans le champ d’application de la disposition l’usufruit locatif social lorsqu'il s'agit d'une acquisition séparée ab initio de la nue-propriété par un investisseur privé et de l'usufruit par un bailleur. De plus, ne sont pas visées les cessions d’usufruit viager. « Si l’on cède l’usufruit à une société pour la durée de vie du cédant, il s’agit pour ce dernier d’un usufruit viager n’entrant pas dans le champ du texte », considère Henri Hovasse, professeur de droit à l'université de Rennes.

Cession concomitante de l'usufruit et de la nue-propriété.

Si les professionnels comprennent que cette technique aux pouvoirs attractifs ne soit plus réalisable dans le cadre d'opérations de restructuration - lors la cession d'usufruit temporaire par une dirigeant plein propriétaire à une société qu'il contrôle -, ils regrettent la rédaction du texte. Un doute plane en effet sur l'application de la mesure dans le cas où l’usufruit et la nue-propriété sont acquis de manière concomitante, par exemple par une société d'exploitation pour le premier et une SCI pour la seconde.

Selon Henri Hovasse, le texte ne vise pas la cession de la pleine propriété. « Si le cédant cède la nue-propriété d'un bien à une personne et l’usufruit à une autre, cela constitue pour le cédant la cession de la pleine propriété : d’ailleurs, un seul acte notarié est conclu et le nouveau régime d’imposition ne s’applique pas à cette situation »,estime-t-il tout en demandant une confirmation rapide de l'administration. Pour Sylvain Guillaud Bataille, « selon la lettre du texte, ce schéma de cession concomitante de l'usufruit et de la nue-propriété entre dans son champ d'application, ce qui est très surprenant car l'esprit du texte qui est de lutter contre l'optimisation fiscale est alors dépassé ». Il rappelle que, juridiquement, il y a deux cessions dans un même acte mais qu'économiquement, le vendeur cède un bien. Or, c'est le vendeur étranger et désintéressé par la stratégie mise en place par les acquéreurs qui est pénalisé et pour lequel le prix de cession sera soumis à l'impôt sur le revenu s'agissant de l'usufruit, la cession de la nue-propriété restant imposée sous le régime des plus-values immobilières. « Il s’agit sans doute d’une maladresse dans la rédaction de la disposition »,considère le notaire.

Sans compter que la nouvelle fiscalité met également en péril des stratégies patrimoniales familiales (lire la Tribune p. 9). Une prise de position de l’administration fiscale est donc attendue avec impatience.

Des solutions.

Pour Henri Hovasse, les cessions d’usufruit temporaire per deductionem n'entrent pas dans le champ de la mesure. « L'usufruit per deductionem survient lorsqu'une personne cède la nue-propriété et se retrouve usufruitière. Sous ce schéma, on peut imaginer que la pleine propriété d'un bien est cédée à une société soumise à l’IS et que, quelques années plus tard, cette dernière rétrocède la nue-propriété tout en restant usufruitière. Mais est-ce un abus de droit ? »,s’interroge-t-il.

Si les solutions de restructuration d'un bien immobilier déjà détenu sont fortement réduites, elles existent encore pour les personnes non propriétaires et souhaitant le devenir. Par exemple, le texte ne s'appliquera pas dès lors que vendeur est soumis à l'IS. « Des foncières, des banques ou encore des compagnies d'assurances vendent des biens sur le marché, ce qui permet d'utiliser le schéma d'acquisition concomitante », souligne Sylvain Guillaud-Bataille. De même, le recours à un marchand de biens pourra être envisagé. « Cette société doit être réelle et soumise à l'IS. Elle achète la pleine propriété et revend en démembrant », poursuit-il. Une autre technique déjà utilisée consiste à démembrer au préalable les parts d'une SCI, laquelle acquiert le bien en pleine propriété, l'usufruit des parts étant détenu par la société d'exploitation et la nue-propriété par le dirigeant. « Il existe encore heureusement des schémas alternatifs performants utilisant le démembrement », explique Jean-Marie Piera.

Quoi qu'il en soit, les montages contournant la nouvelle disposition restent à mettre en place avec précaution. « Il faudra redoubler de prudence et s'assurer que le client comprenne le contexte fiscal actuel. De tels montages sont dans le viseur de l'administration fiscale : leur possible remise en cause sur le fondement de l'abus de droit (si toutes les conditions sont respectées) a d'ailleurs été rappelé dans l'exposé des motifs de la nouvelle mesure », tient à souligner Sylvain Guillaud-Bataille.

(1) Article 13 du CGI.