Comment passer du constat de l’oxymore, tant le gène de l’inconstance rétroactive est prégnant, au rêve d’un concept de rétroactivité occis-mort qui symboliserait enfin la sécurité juridique ?

Ubu lois.

Nous vivons dans un pays de législations multiples digne d’« Ubu lois », recouvert d’une poix paralysante : la rétroactivité.

Portalis, l’un des pères du Code civil, exprimait déjà des inquiétudes prémonitoires : « L’office des lois est de régler l’avenir ; le passé n’est plus en leur pouvoir. »

Et pourtant, quel plaisir le législateur et l’administration fiscale prennent-ils à multiplier les atteintes à la confiance légitime des citoyens en l’application d’une loi durable en appliquant une rétroactivité polysémique aux multiples facettes ?

Il faut reconnaître que les textes ne sont pas étrangers à ces abus : en droit français, le principe de non-rétroactivité des lois fiscales n’a pas valeur constitutionnelle et ce, contrairement au droit pénal qui dispose : « Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit. »

Or, c’est un truisme de considérer que la rétroactivité altère l’esprit d’entreprise et affaiblit la crédibilité et l’efficacité de la politique fiscale.

La prise de conscience par de nombreux parlementaires, tous courants confondus, qu’il fallait encadrer la rétroactivité, n’a pas empêché le rejet de la proposition de loi (19/12/2012) visant à préciser que « les règles relatives à l’assiette et au taux de l’imposition ne peuvent être rétroactives sauf dans des cas réservés prévus par les lois organiques ».

Plus que le rejet, c’est son motif qui est intéressant : le ministre des Finances a considéré que la jurisprudence du Conseil constitutionnel suffisait puisqu’elle opère un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte portée au droit individuel et l’intérêt général qu’est censée servir une loi empreinte de rétroactivité.

Petite et grande rétroactivité.

Alors, qu’espérons-nous dans un mélange de principe de réalité et de souhait iconoclaste ? Tout simplement abandonner la procrastination, l’art du report des décisions, au profit de la précrastination, l’art du faire sans attendre.

Il nous semble illusoire de toucher à la petite rétroactivité (rétrospectivité) de la loi de Finances annuelle qui fait que vous connaissez en fin d’année civile la sauce fiscale à laquelle le fisc vous dégustera avec plus ou moins d’appétit. En effet, cette règle d’application dans le temps, pure construction jurisprudentielle du Conseil d’Etat, repose sur le fait générateur de l’impôt qui, en impôt sur le revenu comme en impôt sur les sociétés, est en fin d’année ce qui permet un pilotage d’ajustement par les gouvernants.

Par contre, que penser de ces lois dites interprétatives, qui viennent a posteriori et sous couvert d’éclairage textuel favorisant la lisibilité, faire échec aux jurisprudences des hautes juridictions favorables aux contribuables, comme la loi autorisant la saisie directe des capitaux figurant sur un contrat d’assurance vie alors que la Cour de cassation s’y était opposée ?

Au cas d’espèce, la médiatisation de l’affaire était-elle une raison suffisante pour risquer de fragiliser la séparation des pouvoirs ? A cet égard, la réflexion devrait être nourrie par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui pourrait juger inéquitable une situation où l’Etat change les règles qu’il a lui-même posées et imposées.

De même, ne faut-il pas sécuriser le fait que toute opération engagée sous un régime fiscal incitatif puisse se poursuivre sans que puisse être remis en cause ce régime, sauf de manière favorable au contribuable, empruntant ainsi au principe de rétroactivité in mitius du droit pénal sur l’application de la loi la plus douce ?

Contrat fiscal.

Il est temps qu’un vrai contrat fiscal (l’actualité démontre que le pacte est plus fragile…) soit passé entre l’Etat et les contribuables avec une confiance légitime, reconnue par le droit communautaire et qui repose sur un principe simple : tout particulier qui se trouve dans une situation dans laquelle il ressort que l’administration a fait naître des espérances fondées ne peut se trouver privé de celles-ci rétroactivement.

Certes, le Conseil constitutionnel emprunte parfois une sémantique proche de cette affirmation de sécurité – l’affaire de l’application du taux de 15,5 % de prélèvements sociaux sur les vieux contrats d’assurance l’illustre –, mais tant que le principe de non-rétroactivité ne sera pas inscrit dans le marbre constitutionnel, la sagesse préconisée d’Adam Smith en la matière comportera toujours des failles regrettables. Et pourtant, ce qu’il écrivait dans ses maximes de certitudes est frappé du bon sens citoyen : « La taxe ou la portion d’impôt que chaque individu est tenu de payer doit être certaine et non arbitraire. Tout doit être durable, clair et précis. »

Pour conclure, notre conseil de lecture de fin de vacances aux parlementaires : relisez « Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations » d’Adam Smith, ainsi que le rapport Aicardi de 1986, premier rapport de référence sur les relations entre l’administration et les contribuables qui préconisait déjà l’interdiction de la rétroactivité fiscale..., hélas seule préconisation de ce rapport à ne pas avoir été suivie.