Fraude fiscale

La longue attente des contribuables en manque de certitudes

Introduit en urgence au printemps dernier, le projet de loi visant la fraude fiscale fera un dernier passage devant les parlementaires Du côté des dossiers de régularisation de comptes bancaires non déclarés à l’étranger, la Place guette les précisions de Bercy.

Depuis le 24 avril dernier et la présentation en Conseil des ministres des projets de loi dédiés à la fraude fiscale, le discours gouvernemental s’est considérablement brouillé. Si l’exécutif souhaitait procéder rapidement en recourant à une procédure législative accélérée, la discussion parlementaire ne devrait pas s’achever avant le 5 novembre prochain. Entre-temps, Bercy a mis sur pied une procédure de régularisation censée accueillir tous les contribuables détenteurs de comptes non déclarés avant l’adoption de la nouvelle loi. Mais cette alternative étant appelée implicitement à s’inscrire dans la durée, les dossiers s’accumulent sur les bureaux des avocats fiscalistes qui attendent de nombreuses précisions officielles de la part de l’administration (1). Le flot des candidats à la régularisation ne devrait d’ailleurs pas se tarir alors que la Suisse vient d’assouplir sa position en matière d’échange d’informations (lire l’encadré).

La bande organisée à des fins fiscales. Régulariser ou attendre ? Pour les plus indécis, la menace potentielle que représentent certaines dispositions du volet pénal du projet de loi devrait être une source de motivation suffisante. Par exemple, la fraude fiscale en bande organisée est sanctionnée par une peine de sept ans d’emprisonnement et 2 millions d’euros d’amendes. Dans la mesure où cette qualification peut être retenue par les magistrats dès lors que deux personnes sont impliquées, il est à parier que le contribuable et son avocat conseil fiscal seront les premiers visés. Ils seront alors susceptibles de tomber sous le coup de l’application des dispositifs fixés par la loi Perben II, à savoir une mise en garde à vue portée à quatre jours ou la mise en œuvre de perquisitions en dehors des horaires traditionnellement retenus.

Conscients des difficultés qui pourraient survenir, certains cabinets pourraient être amenés à revoir leurs règles internes de précaution, notamment à l’égard des obligations déclaratives Tracfin. L’accueil, la réception et la prise de renseignements en seraient exclus, l’expert étant censé ne pas donner suite aux sollicitations s’il considère que la personne qu’il a face à lui se prête à des activités de blanchiment.

Des dispositifs définitivement adoptés. Au cours des débats en assemblée, un consensus s’est dégagé sur plusieurs mesures qui sont définitivement adoptées en dépit d’une dernière lecture - en novembre - par l’Assemblée nationale. Les parquets auront désormais la possibilité de saisir à leur initiative la Brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF) des infractions de blanchiment de fraude fiscale identifiées. Pour mémoire, jusqu’à présent, cette police fiscale ne pouvait agir que sur plainte préalable de l’administration fiscale.

Certains dispositifs suscitent d’ailleurs des commentaires. Daniel Gutmann, avocat associé au cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, explique que « l’objectif du législateur vise à interdire aux auteurs d’infractions la possibilité de profiter d’une quelconque mansuétude de l’administration fiscale. En conséquence, un contribuable qui subirait un redressement ne pourrait pas transiger sur les pénalités dès lors que le fisc envisagerait de le poursuivre au pénal. Potentiellement, il pourrait se voir opposer un refus de transaction alors que l’administration n’a pas pris de décision définitive au sujet des poursuites pénales. »

Parmi les autres nouveautés, il en est une qui a une incidence particulière pour les entrepreneurs dans la mesure où elle les a exclus du bénéfice de la loi de modernisation de l’économie (LME) de 2008. Dès lors, ceux qui se seront rendus coupables de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées à leurs obligations fiscales pourront se voir confisquer leurs biens immobiliers. « L’administration nous a en effet indiqué que ces pratiques étaient de plus en plus courantes »,a fait valoir un député à l’Assemblée nationale.

Pour faciliter l’identification des fraudeurs, les communications des autorités judiciaires et des autorités administratives - l’AMF et l’ACPR - vers l’administration fiscale sont renforcées, même si l’identification des flux demeure un problème au même titre que leur effectivité. La Cour des comptes a rappelé dans un récent référé (2) que « trop souvent les administrations restent chacune dans leur logique et ne partagent leurs informations que lorsqu’elles ne savent ou ne peuvent pas les traiter. Cette situation est d’autant plus dommageable qu’un certain nombre d’informations, prises individuellement sous un angle administratif, ne laissent supposer aucune anomalie, alors qu’une approche globale peut aider à mettre à jour des fraudes. »Par ailleurs, la Cour a souligné que la Direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) « dispose d’informations financières dans le cadre de ses missions mais [qu’]elle les exploite peu et [qu’]aucun texte ne permet qu’elle les transmette à l’administration fiscale ». Cette dernière éventualité n’a pas été envisagée non plus par le projet de loi contre la fraude fiscale.

Un lanceur d’alerte consacré mais décrié.Les discussions parlementaires ont aussi consacré le statut de lanceur d’alerte. Unsalarié ne pourra pas être licencié sous prétexte de relater de bonne foi des faits se rapportant à un délit de fraude fiscale. Mais cette décision du législateur appelle des réserves. La conférence organisée le 10 octobre dernier par l’association des Avocats conseils d’entreprises (ACE) a été l’occasion de mesurer à quel point le bien-fondé de cette mesure pouvait susciter la réserve. La bonne foi du lanceur d’alerte a notamment été remise en question en ce qu’« il n’y a rien de pire »et qu’elle était susceptible dejustifier des dénonciations non fondées. En réaction, le député présent, également rapporteur du projet de loi, a fait valoir qu’il ne s’agissait pas de créer un « régime d’exception »mais plutôt de mettre la France « au niveau »d’autres Etats, dont les Etats-Unis ou l’Allemagne.

La décision attendue du Conseil constitutionnel. Le renversement de la charge de la preuve en matière de blanchiment et l’utilisation d’informations quelle qu’en soit l’origine sont les deux articles du projet de loi dont l’avenir pourrait être contrarié par le Conseil constitutionnel. Pour mémoire, le renversement de la charge de la preuve est désormais fixé par le Code pénal dans un nouvel article 324-1-1. Dès lors, les personnes réalisant des opérations financières dont « les conditions matérielles, juridiques ou financières […] ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus » seront tenues d’en prouver la licéité de l’origine.

Les experts s’interrogent également sur la possibilité de remettre en question les preuves illicites, le texte du projet de loi se limitant à exposer que de tels éléments « ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine, les documents, pièces ou informations que l’administration utilise ». Les parlementaires sont allés plus loin que la première version du texte, qui limitait la possibilité pour le fisc d’introduire lui-même des vérifications sur la base de preuves illicites, ces dernières devant lui être transmises par une autorité judiciaire ou dans le cadre d’une assistance administrative internationale. Par ailleurs, une autre question porte sur le fait de savoir si ce dispositif n’autorise pas de manière implicite l’administration fiscale à se procurer, contre rémunération, des fichiers dérobés, même si le principe de l’appointement des informateurs a été écarté dans l’hémicycle.

Le cas particulier de l’assurance vie. La saisie et la confiscation des contrats d’assurance vie ont fait l’objet d’un consensus très tôt dans la discussion parlementaire au motif que ce véhicule ne doit plus utilisé par un contribuable pour organiser son insolvabilité. En conséquence, il est prévu que la décision définitive de confiscation d’une somme ou d’une créance figurant sur un contrat d’assurance, prononcée par une juridiction pénale, entraîne de plein droit la résolution judiciaire du contrat et le transfert des fonds confisqués à l’Etat. L’autre article prévoit que les comptables publics procéderont à des actes de poursuites simplifiées sur les sommes versées sur des contrats d’assurance vie, c’est-à-dire des avis à tiers détenteur (ATD), pour le recouvrement des créances fiscales. Pour mémoire, jusqu’à présent, le montant de l’ATD ne pouvait être prélevé qu’à l’occasion d’un rachat effectué par le souscripteur.

Un besoin d’éclaircissements sur la régularisation. Il apparaît désormais urgent que les pouvoirs publics adoptent une position claire sur le traitement des dossiers confiés dans le cadre de la procédure de régularisation. Certains conseils envisageraient déjà des solutions - quelque peu excessives - visant à supprimer toute trace de relation avec la France. Par exemple, un non-résident scolariserait ses enfants à l’étranger et ses comptes bancaires y seraient déposés. Pour ses déplacements, il utiliserait un abonnement téléphonique étranger, les cartes de crédit françaises seraient supprimées, les transactions sur le territoire français étant payées en liquide.

Bercy pourrait consentir à fournir des réponses aux observations formulées par les avocats de l’IACF (1). Entre autres, il serait question de savoir si la régularisation spontanée d’une activité occulte permet d’éviter la pénalité de 80 %, l’article 1728 du Code général des impôts ne visant que les activités occultes « découvertes » par le fisc. Le sort réservé aux activités occultes régularisées en période non prescrite est également en suspens, au regard de l’application de la majoration de 40 % et des amendes pour non-déclaration de compte de droit commun. Concernant les justificatifs à fournir, il est désormais admis que les banquiers, notamment suisses, ne possèdent plus aucune donnée supérieure à dix ans et qu’ils ne pourront pas délivrer d’attestation. Les conseillers attendent donc de savoir si une attestation sur l’honneur du contribuable suffirait à remplacer l’absence de preuves.

Pour le moment, les conseillers fiscaux se livrent à une gestion au cas par cas des dossiers qui leur sont soumis. Hugues Martin ou Benjamin Lafaye, avocats au cabinet Lamy témoignent : « Pour l’heure, dès que nous disposons des éléments nécessaires, nous transmettons les dossiers au bureau chargé du traitement des régularisations et nous les complétons en fonction des demandes qui nous sont adressées. Nous avons souhaité prendre date avec l’administration fiscale afin de nous assurer que nos clients bénéficient des conditions prévues par la circulaire Cazeneuve. D’un point de vue fiscal, le montant du tarif de la régularisation est fixé, mais il est vrai que sur le plan pénal, le risque de poursuites ne peut pas être totalement exclu. »D’autres avocats n’hésitent pas à communiquer les informations recueillies au compte-gouttes par Bercy (lire l’avis d’expert).

Des réponses commerciales au Luxembourg.Certains acteurs ne sont pas en reste et comptent sur ce nouvel épisode réglementaire pour se rappeler aux bons souvenirs des épargnants français. Il en va des assureurs vie luxembourgeois. Paula Leite et Maël Toledano, respectivement head of business solutions et senior relationship manager chez IWI International Wealth Insurer, expliquent que « dans la mesure où les détenteurs de comptes à l’étranger ne sont pas tenus de rapatrier leurs avoirs une fois la régularisation effectuée, nous proposons à nos partenaires banquiers d’accompagner leurs clients dans leur démarche au moment de la régularisation et à l’issue de cette procédure, notamment pour souscrire des contrats d’assurance vie luxembourgeois. Nous n’acceptons que des fonds déclarés ou en cours de régularisation, nous demandons d’ailleurs des pièces justifiant l’origine des fonds, à savoir la copie de la déclaration fiscale ou la copie du courrier de l’avocat transmise à l’administration. »

Un moyen peut-être pour la Place financière du Luxembourg de limiter l’effet des mesures annoncées au printemps concernant l’échange automatique d’informations qui, selon la Banque centrale du Luxembourg, sont à l’origine d’une « certaine contraction des dépôts des non-résidents », et ce même si l’incidence précise demeure à l’heure actuelle incertaine.

(1) A l’heure où nous imprimons ces lignes, une rencontre entre l’administration fiscale et des membres de l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF) est prévue le 23 octobre à Paris.

(2) Référé n° 67.603.