Démembrement

La fiducie ou l'avantage d'une société sans intérêt social

Claire Farge, avocate, cabinet d’avocats Fidal département droit du patrimoine, Jérôme Auguin, responsable du conseil patrimonial, BNP Paribas Banque Privée, Bruno Berger-Perrin, avocat, président de Fiducial Fiducie
Trois experts de la gestion patrimoniale reviennent, pour L'Agefi Actifs, sur l'intérêt de la fiducie
Elle peut permettre de créer une poche de crédit familiale sans les contraintes de l’intérêt social

En présence d’un démembrement de propriété, parfois doublé d’une indivision, on croit faciliter la gestion du bien en l’apportant à une société. C’est oublier alors que le bien, une fois détenu indirectement, doit être géré conformément à l’intérêt social, c’est-à-dire l’intérêt propre de la société. Dans ce cas, des opérations qui ne posaient aucune difficulté lorsque l’actif était détenu en direct, peuvent être bloquées par l’interposition d’une personne morale.

llustration. M. D. est décédé laissant pour lui succéder son conjoint, qui a opté pour la totalité de l’usufruit de la succession, et trois enfants communs qui ont hérité de la nue-propriété. La succession se compose essentiellement d’un immeuble de rapport parisien, que les héritiers ont apporté à une société civile, chacun pour la quote-part de droits lui revenant. Par ailleurs, le défunt avait déjà transmis à ses enfants les titres de la société d’exploitation dont il détenait 90 % des parts, le restant des titres étant détenu par un tiers, M. G. A l’issue de la donation, l’un des enfants, Arnaud D., avait racheté à ses frères et sœurs les titres sociaux. Seul impliqué dans la reprise de la direction de la société, il est prévu qu’il rachète à terme les parts de M.G. - sans enfant et désireux de prendre sa retraite - étant précisé que pour l’instant aucune
holding n’a été constituée.

Financement de l’acquisition des titres. La banque qui finance le rachat de parts par Arnaud D. souhaite prendre une hypothèque portant sur la pleine propriété de l’immeuble. Tous les associés de la société civile sont d’accord pour que soit accordée cette garantie. Toutefois, la jurisprudence de la Cour de cassation rend très hasardeuse la faisabilité d’un tel montage (1). En effet, en l’état actuel, les magistrats exigent que la garantie consentie par une société civile soit conforme à son intérêt social. Ces derniers estiment que cette condition n’est pas remplie dès lors que la garantie octroyée porte sur le seul actif de la société. Si tel est le cas, la Cour sanctionne par la nullité absolue la sûreté consentie en contrariété avec l’objet ou l’intérêt social, ce qui signifie que la nullité de la garantie peut être demandée par tout intéressé ! (2)

Claire Farge, avocate, cabinet d’avocats Fidal département droit du patrimoine​

La fiducie comme alternative. Pour éviter cet écueil, la solution consiste à mettre en place une personne morale dite « dégradée », c’est-à-dire dénuée d’intérêt social propre. Ce qui revient à organiser un simple groupement d’intérêt patrimonial dont la gestion peut être assurée par un unique représentant, pour une durée indéterminée, sans être contraint de respecter un intérêt social autre que l’intérêt de ses membres. Ce groupement, sans intérêt social, existe bel et bien dans notre arsenal juridique et s’appelle fiducie.

Application de la fiducie à l’espèce. Dans notre espèce, il aurait fallu que les enfants et le conjoint survivant inscrivent leurs droits issus de la succession dans un patrimoine fiduciaire dont ils auraient été les bénéficiaires économiques. Ce patrimoine d’affectation aurait été géré dans un cadre défini par leur soin, soit de manière anticipée grâce à la rédaction d’un contrat de mise en place de la fiducie, soit ponctuellement au fur et à mesure des indications et des ordres donnés par les constituants au fiduciaire, qui a un rôle de simple exécutant.

Une gestion facilitée. L’instauration d’une fiducie aurait simplifié la gestion du bien grâce à l’attribution de la propriété juridique des biens à un fiduciaire qui est habilité tel un « super représentant » pour gérer en son nom propre ès qualités les biens indivis et démembrés. Devenu l’interlocuteur unique des ayants-causes constituants, les process, notamment bancaires, se trouvent ainsi très simplifiés et encore plus en présence d’indivisaires non-résidents ou dispersés géographiquement. De plus, si à un certain moment l’un des constituants a besoin de donner le bien mis en fiducie en garantie à l’un de ses créanciers, comme c’est le cas d’Arnaud D., deux modalités sont envisageables. Soit le fiduciaire consent, sur ordre préalable de l’ensemble des constituants, sans être tenu de respecter un quelconque intérêt « fiduciaire », une hypothèque sur le bien. Dans cette hypothèse, le créancier dispose des droits habituels d’un créancier hypothécaire et l’on reste en présence d’une pure fiducie gestion. Soit sans recourir à une hypothèque - et toujours à l’unanimité des constituants - en rédigeant un avenant au contrat de fiducie pour inscrire le créancier comme bénéficiaire de la fiducie en cas de défaut du constituant débiteur. La fiducie gestion devient alors une fiducie sûreté assurant au créancier une première position sur le bien en cas d’impayé. La fiducie prend alors la coloration d’une fiducie sûreté.
A noter que la fiducie ne remet pas en cause la règle selon laquelle celui qui garantit la dette d’autrui dispose d’un recours en remboursement contre le débiteur défaillant, sauf à renoncer à ce recours et consentir par là même une libéralité au débiteur.

Jérôme Auguin, responsable du conseil patrimonial, BNP Paribas Banque Privée

La fiducie sûreté exclut toute libéralité. L’utilisation de la fiducie comme poche de crédit familiale, affranchie des contraintes de l’intérêt social, ne bute pas sur la prohibition de la fiducie libéralité, toujours présente de manière irritante dans le Code civil (3). En l’espèce, pour les constituants autres que le débiteur, l’usage de la fiducie permet seulement de garantir la dette d’un tiers, et dans ce cas il est acquis qu’une telle garantie ne constitue pas une libéralité. Par ailleurs, dès lors que la fiducie évolue en fiducie sûreté, elle n’achoppe plus sur le caractère viager de la fiducie gestion (4) : si l’un des constituants décède, ses héritiers récupèreront la créance fiduciaire dans la succession du défunt, sans que le contrat de fiducie soit à reconsidérer (5). Le créancier est ainsi assuré de conserver sa sûreté au-delà des décès pouvant survenir parmi les constituants avant le terme du crédit. De plus, comme toute fiducie, elle n’est pas remise en cause par le placement sous un régime de protection de l’un des constituants : le conjoint survivant ou l’un des enfants fût-il mis sous tutelle, le contrat de fiducie perdure sous le contrôle du tuteur représentant le majeur dans l’exercice de ses droits de constituants (6). A condition, toutefois, que le contrat de fiducie ait été mis en place avant l’ouverture de la tutelle (7). Seule la présence d’un mineur parmi les héritiers fermerait la porte de l’utilisation de la fiducie dans un tel contexte (8).

La fiducie comme outil de prévoyance. En présence d’un conjoint survivant âgé et potentiellement vulnérable à court terme, ou d’un héritier dont l’état risque de se dégrader et de justifier une mise sous tutelle, la fiducie réservoir de crédit familial devient également un formidable outil de prévoyance et d’anticipation en cas de dépendance de l’un des membres de la famille (9). La fiducie dispense alors le fiduciaire d’obtenir l’autorisation préalable du juge lorsqu’il souhaite réaliser un acte de disposition sur les biens du majeur protégé, toujours sous le contrôle du tuteur.

Définir la mission du fiduciaire. Dans le cadre d’une opération de pure fiducie gestion, la mission du fiduciaire est librement définie entre ce dernier et les constituants. Il s’agit de savoir quels sont les pouvoirs d’administration et/ou de disposition que le fiduciaire détient sur les actifs composant le patrimoine fiduciaire, mais aussi les conditions dans lesquelles il peut déléguer tout ou partie de ces pouvoirs à des tiers.
 C’est ainsi que, s’agissant d’un bien immobilier, le fiduciaire peut avoir pour mission d’en laisser la jouissance à tel ou tel des constituants aux conditions convenues entre les parties ; mais il peut aussi avoir pour mission de le louer à un tiers ou d’en confier la gestion à un tiers professionnel ; il peut enfin être chargé de vendre cet actif fiduciaire, selon une règle du jeu prévue dans le contrat.
 Si, dès l’origine ou en cours de route, les actifs fiduciaires sont donnés en garantie d’une obligation des constituants au profit d’un tiers bénéficiaire, la convention fixera précisément les conditions dans lesquelles ledit bénéficiaire pourra exercer la « libre disposition » que lui offre la loi en cas de défaut : attribution pure et simple des biens par le jeu d’un pacte commissoire ou leur vente par le fiduciaire qui en répartira le prix en fonction de l’ordre des privilèges.

Rémunération. La rémunération du fiduciaire, généralement à la charge des constituants, sera le plus souvent un honoraire forfaitaire annuel fixé en tenant compte de la valeur des actifs fiduciaires, mais aussi de la complexité et de l’importance de la mission, qui peut être à géométrie variable selon l’évolution de l’opération de fiducie gestion / fiducie sûreté. 


(1) Voir par exemple Cass.com. 14/02/2018, n°16-19762.
(2) Cass.civ.1ère 18 oct.2017, n°16-17184.
(3)  Art. 2013 C.civ.
(4) Art. 2029 C.civ.
(5) Art. 2372-1 al. 2 C.civ.
(6)  Art. 2022 C.civ.
(7) Art. 509, 5° C.civ.
(8) Art. 408-1 C.civ.
(9) Art. 509, 5° C.civ.